Tra regole ermeneutiche, giustiziabilità dell’analogia, nomofilachia e mutamento sfavorevole

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Abstract. La “nuova” legalità penale che riconosce spazi all’interpretazione impone una rivisitazione complessiva delle garanzie. Anzitutto, impone nuove regole ermeneutiche non più basate sulla lettera della legge, ma sul tipo legale, vero strumento che, mantenendo spazi ermeneutici, consente di vincolare il giudice alle indicazioni del legislatore. In secondo luogo, si avverte sempre di più l’esigenza che la stessa decisione giurisprudenziale possa essere giustiziata da organi esterni di garanzia, perché anche una sentenza può risultare – per così dire – incostituzionale. In terzo luogo, occorre potenziare la nomofilachia soprattutto per prevenire contrasti giurisprudenziali, nella consapevolezza che essa non può comportare un vincolo del precedente e che deve operare riguardo a interpretazioni che si collocano comunque all’interno del tipo legale; se poi contrasti si formano, può trovare applicazione l’art. 5 c.p. Infine, davanti al mutamento giurisprudenziale sfavorevole non può che operare l’irretroattività, visto che le persone hanno fatto affidamento sulle precedenti indicazioni restrittive provenienti dai poteri dello Stato, comprensivi del legislatore e del giudice.

SOMMARIO: 1. Dalla legalità legalistica alla legalità interpretativa e il conseguente acuirsi dei problemi tradizionali. – 1.1. I vincoli del giudice alla legge tra regole ermeneutiche e giustiziabilità del divieto di analogia. – 1.2. La nomofilachia per prevenire/risolvere i contrasti giurisprudenziali. – 1.3. Rilevanza e trattamento del mutamento giurisprudenziale sfavorevole. – 2. Alcune recenti sentenze della Corte costituzionale e della Corte di cassazione in tema di legalità penale: qualcosa, anzi molto, si muove. – 2.1. La sentenza della Corte costituzionale n. 98/2021 sui maltrattamenti in famiglia tra regole ermeneutiche … – 2.1.1. … e giustiziabilità del divieto di analogia. – 2.2. La sentenza delle Sezioni Unite n. 10381/2021 sull’art. 384 c.p.: verso una nuova ermeneutica basata sul tipo legale. – 2.3. La sentenza delle Sezioni Unite n. 8544/2020 sui c.d. fratelli minori del caso Contrada: il contrasto giurisprudenziale esclude la colpevolezza. – 2.4. Le sentenze della Sezione VI della Corte di cassazione n. 5536/2022 e n. 5538/2022: elaborazione di strumenti soft per prevenire il formarsi di contrasti giurisprudenziali. – 2.5. Il tassello mancante: l’irrilevanza del mutamento sfavorevole nelle sentenze delle Sezioni unite n. 13/2000, n. 51815/2018 e n. 4616/2022 in tema di pornografia minorile. – 2.5.1. Al cuore del problema: la distinzione tra mutamenti fuori dal tipo legale inammissibili e mutamenti nel tipo legale irretroattivi. – 2.5.2. Ancora sulla giurisprudenza delle Sezioni Unite in tema di materiale pornografico minorile. – 3. Conclusioni.

* Il contributo è stato sottoposto in forma anonima, con esito favorevole, alla valutazione di un revisore esperto.