Opinioni  
13 Gennaio 2022


La tenuità del fatto nella riforma "Cartabia": scenari per l'abolizione dei minimi edittali?


David Brunelli

1. Ampliamento della sfera applicativa dell’art. 131 bis c.p. Tra le molte prescrizioni al delegato contenute nella c.d. riforma Cartabia se ne cela una che sembra destinata ad avere un rilevante impatto pratico e, contemporaneamente, un notevole valore sistematico e di principio. Al comma 21 dell’art. 1 della l. 27 settembre 2021, n. 134, si dettano le regole per le «modifiche al codice penale in materia di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto» e segnatamente si prevede in via generale «come limite all’applicabilità della disciplina dell’art. 131-bis c.p., in luogo della pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, la pena detentiva non superiore nel minimo a due anni, sola o congiunta a pena pecuniaria».

Dunque, un vistoso ribaltamento della disciplina attuale: lo sbarramento orizzontale all’applicabilità della esclusione della pena sarà calibrato non più sul massimo edittale (di cinque anni di pena detentiva), ma sul minimo della comminatoria di ciascun reato (due anni di pena detentiva). Il legislatore della delega, così disponendo, sembra aver ascoltato una volta tanto i suggerimenti della dottrina al riguardo, nonché accolto i moniti che gli aveva indirizzato la Corte costituzionale.

La dottrina, infatti, aveva evidenziato come individuare il limite operativo della esclusione della pena per tenuità del fatto sui massimi edittali, anziché sui minimi, minava la razionalità della disciplina, poiché, mentre i massimi si attagliano a valutazioni concernenti la fascia alta di criminalità all’interno di ciascuna figura criminosa, la materia della tenuità del fatto concerne comunque ed inevitabilmente le valutazioni relative alla classe di fatti che si collocano sulla fascia bassa[1]. È pur vero che il legislatore ha semplicemente utilizzato il criterio vigente per selezionare un novero di figure criminose per le quali già in astratto, a cagione della loro gravità, non sarebbe possibile diminuire al tal punto la pena sino ad azzerarla, ma è anche vero che il criterio suona concettualmente distonico rispetto al contenuto della previsione. Nel prevedere un peculiare effetto giuridico per una classe di fatti che presenta determinate caratteristiche (particolare tenuità), la preclusione di tale effetto per alcuni di essi (perché in astratto più gravi) dovrà avvenire al confronto con la disciplina altrimenti riservata a questi ultimi in assenza del peculiare effetto giuridico (minimo della pena, trattandosi comunque di fatto tenue), piuttosto che al confronto con una disciplina che non si applicherebbe loro in nessun caso (massimo della pena).

La Corte costituzionale, dal suo canto, ha avuto modo di sondare l’incoerenza del sistema vigente in relazione alla figura della ricettazione in concreto contrassegnata dalla particolare tenuità del fatto. A tale ipotesi la legge riserva infatti una specifica comminatoria, con pena detentiva attenuata rispetto a quella ordinaria (art. 648, comma 2, c.p.: reclusione fino a sei anni in luogo della reclusione da due a otto anni); ma, data l’ampiezza della escursione edittale il giudice avrebbe potuto applicare solo il minimo di sistema previsto per la reclusione (quindici giorni), senza tuttavia poter al contempo escludere anche quella pena (minima) pur al riscontro dei requisiti di cui all’art. 131 bis c.p. L’incongruenza emergeva, tanto più, perché riferita nel concreto ad una figura di attenuante ad effetto speciale costruita proprio attorno alla natura particolarmente tenue del fatto di ricettazione.

La Corte, come noto, con una prima sentenza aveva ricondotto l’inconveniente ad una scelta discrezionale del legislatore, evidenziando però la necessità di un suo intervento per ovviare all’incongruenza e «per evitare il protrarsi di trattamenti penali generalmente avvertiti come iniqui»; aveva inoltre suggerito di prevedere «anche una pena minima, al di sotto della quale i fatti possano comunque essere considerati di particolare tenuità»[2].

Dato il perdurante silenzio legislativo – peraltro occasionalmente rotto con interventi di segno contrario, mirati soltanto ad aggiornare, incrementandoli, i casi di specifico sbarramento della esclusione da pena, in un clima politico di avversione rispetto a tale meccanismo[3] – la Corte, con una seconda sentenza, si è risolta per il «diverso strumento della declaratoria di illegittimità costituzionale» dell’art. 131 bis nella parte in cui non consente l’applicazione della causa di non punibilità ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale di pena detentiva. Tale soluzione è stata maturata, una volta constatato che «in linea generale, l’opzione del legislatore di consentire l’irrogazione della pena detentiva nella misura minima assoluta rivela inequivocabilmente che egli prevede possano rientrare nella sfera applicativa della norma incriminatrice anche condotte della più tenue offensività», rispetto alle quali «è dunque manifestamente irragionevole l’aprioristica esclusione dell’applicazione dell’esimente di cui all’art. 131-bis c.p., quale discende da un massimo edittale superiore ai cinque anni di reclusione»[4].

Possiamo, dunque, riscontrare come con la previsione del comma 21 il legislatore della delega abbia accolto – sia pure fuori tempo massimo – l’invito a suo tempo formulato della Corte; ma soprattutto dobbiamo evidenziare come, rispetto all’assetto del sistema dopo l’ultimo intervento manipolativo della Corte, il legislatore è andato oltre rispetto alla originaria richiesta, perché il limite individuato stavolta finalmente sul minimo edittale sostituisce e non integra quello costruito sul massimo.

L’operazione, con ciò, non si propone un semplice appianamento delle discrasie, ma comporta come risvolto concreto in linea generale un corposo ampliamento della platea dei reati a cui sarà applicabile la non punibilità per fatto tenue: senza qui tentare una mappatura completa, basti pensare, tra le figure più ricorrenti, alle fattispecie di furto aggravato ex art. 625 c.p. (non però di furto pluriaggravato: comma 2, reclusione da tre a dieci anni), dei falsi in atti pubblici (artt. 476 e 479 c.p.), di distruzione di cadavere (art. 411 c.p.), della calunnia (art. 368 c.p.), della falsa testimonianza (art. 372 c.p.), del sequestro di persona (art. 605 c.p.), degli atti persecutori (art. 612 bis c.p.), del revenge porn (art. 612 ter c.p.), della truffa in erogazioni pubbliche (640 bis c.p.), dell’usura (art. 644 c.p.), dell’autoriciclaggio (art. 648 ter1 c.p.).

È certamente più coerente il criterio limitativo basato sul minimo edittale, perché consente di valutare in concreto la distanza che separa la nessuna pena con la pena minima che altrimenti sarebbe stata irrogata per il fatto tenue; ma è anche consistente l’individuazione di quella misura nei due anni di pena detentiva, la quale apre la concessione del beneficio nei confronti di un rilevante novero di delitti che oggi risultano esclusi perché puniti con pena massima superiore a cinque anni. Pur senza pervenire ad accogliere pienamente le proposte avanzate prima della legge delega del 2014 dalle Commissioni ministeriali (Fiorella e Palazzo) che addirittura avevano individuato lo sbarramento nei tre anni di pena detentiva minima[5], si intravvede dietro la scelta politica compiuta a favore di un più massiccio ricorso alla misura, da un lato, una significativa apertura di credito sul fronte della discrezionalità giudiziale, d’altro lato, un riposto affidamento sulle capacità dello strumento di deflazionare il traffico processuale.

Il segnale politico è molto incoraggiante perché compiuto in un contesto in cui invece si era sinora assistito ad una sia pur estemporanea riduzione degli spazi operativi della clausola introdotta nel 2015 e dell’area dell’apprezzamento discrezionale del giudice che essa comporta, guardate con sospetto per i timori di affievolimento del messaggio di “sicurezza” che la “serietà” della pena dovrebbe inviare ai consociati[6] . La riduzione dello spazio operativo dell’art. 131 bis, infatti, era riuscita a trovare adepti sia tra i “garantisti”, odiatori a prescindere dalla magistratura (e del suo potere), che tra i “giustizialisti”, contrari a qualunque sconto alla “delinquenza”. Ecco, quindi, che la totale inversione di rotta che ha esibito la legge delega deve essere apprezzata al di là del dettaglio dei suoi contenuti.

Del resto, proprio verificando tali contenuti non sembra che l’esclusione specifica, contestualmente espressa nella norma che conferisce la delega, dei reati «riconducibili alla Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, fatta a Istanbul l’11 maggio 2011, ratificata ai sensi della legge 27 giugno 2013, n. 77», sia in grado erogare una portata paralizzante del nuovo criterio, essendo riferita la presunzione di non tenuità del fatto che si intende conservare ad un settore limitato di incriminazioni (principalmente: artt. 612 bis e 612 ter c.p.; gli altri prevedono minimi superiori).

L’unica insidia che può portare ad incrinare e a ridurre la notevole apertura indotta dal nuovo criterio risiede semmai nell’altra misura “compensativa” pure contenuta nella norma. Con essa si raccomanda al delegato di introdurre «conseguentemente» nuove ipotesi di presunzione di non tenuità, ma stavolta affidandosi ad un criterio pericolosamente elastico e generico: il novero delle deroghe potrà essere ampliato «se ritenuto opportuno sulla base di evidenze empirico-criminologiche o per ragioni di coerenza sistematica».

Sotto questo profilo la delega appare inammissibilmente in bianco, perché al delegato sono innanzitutto rimesse insondabili valutazioni di «opportunità», connesse ad altrettanto generiche «evidenze empirico-criminologiche» e a misteriose «ragioni di coerenza sistematica». Praticamente il delegato potrà fare quello che vuole, magari cedendo alle sirene circolanti presso l’opinione pubblica e alle suggestioni della trattativa politica, già verosimilmente sollecitata dalla contestuale apertura sul fronte delle sanzioni sostitutive. Non ci si potrà indignare se molte delle figure entrate dalla porta principale del nuovo criterio della cornice edittale, vengano cacciate dalla finestra delle evidenze empirico-criminologiche e/o della coerenza sistematica, perché politicamente insostenibile la allarmante narrazione di una loro potenziale “depenalizzazione” da parte del giudice.

Sono vicende frequenti, queste, in un “mercato della penalità” che vive di emozioni, suggestioni e fallaci messaggi promozionali, di fronte alle quali lo stupore sarebbe relativo. Con una mano il generoso legislatore delegante ha concesso, ma con l’altra mano – attraverso una insidiosa clausola – potrebbe essersi ripreso parte della concessione; il che, in una altalena di orientamenti politici sul penale, generatrice del più totale disorientamento, non consiglia la formulazione di pronostici azzardati sul come andrà a finire.

Semmai si consolidasse la volontà politica di tener duro sul criterio principale, un argomento a dimostrazione dell’intenzione del delegante di aprire il più possibile all’esito della esclusione da pena, rispetto alla situazione oggi in vigore, potrebbe essere estratto dal prosieguo del testo della delega, laddove si raccomanda anche di «dare rilievo alla condotta susseguente al reato ai fini della valutazione del carattere di particolare tenui dell'offesa» (comma 21, lett. b). Si tratta di un elemento che, in via di prassi, già i giudici tendono a valorizzare a favore del reo, siccome potenzialmente espressivo di un minor bisogno rieducativo e di una positiva inclinazione alla riparazione; ma che, essendo menzionato nel comma 2 dell’art. 133 c.p., a rigore si colloca all’esterno dei criteri di equità rilevanti oggi ex art. 131 bis, dato la norma in vigore richiama solo il comma 1 dell’art. 133. Chiaro, perciò, come la raccomandazione giochi tutta nel senso dell’estensione della clausola.

Staremo a vedere se questa inequivoca direzione della volontà politica si manterrà solida al punto di trovare riscontro nel prodotto finito.

 

2. Conferma dell’art. 131 bis c.p. come clausola di equità.Mi preme però qui maggiormente evidenziare sin d’ora l’altro aspetto della norma, che attiene al suo non ritrattabile valore sistematico e di principio.

L’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, entrata nel sistema nel 2015 attraverso l’art. 131 bis c.p. è già stata molto studiata, sia dai sostanzialisti che dai processualisti. Io vi ho scorto uno strumento con il quale, timidamente e non senza incoerenze, il giudizio di equità – prima limitato esclusivamente al campo variamente esteso della commisurazione della pena – ha fatto ingresso nel territorio tabù dell’an della responsabilità penale.

Si potrebbe anche dire che attraverso quella clausola il campo della commisurazione della pena, dominato dal potere discrezionale del giudice nell’apprezzamento del singolo fatto concreto e del suo singolo autore, si sia allargato a tal punto da consentire al giudice di applicare la pena di una misura pari allo zero.

Già la Cassazione, molto lucidamente, ha inquadrato in questa prospettiva la clausola dell’art. 131 bis c.p., affermando che la relativa declaratoria, basata sui principi di proporzione ed eguaglianza, può scattare solo quando, utilizzando i parametri commisurativi, il giudice si accorge che la pena dovrebbe scendere al di sotto del limite legale, non essendo sufficiente neppure la diminuzione conseguente all’applicazione delle attenuanti generiche[7].

Invero, nella previsione dell’art. 62 bis c.p. e in tutte le varie figure di attenuanti indeterminate riferite ad una manifestazione concreta tenue del fatto tipico (es.: delitti contro la personalità dello Stato, ex art. 311 c.p., violenza sessuale e atti sessuali con minorenni ex artt. 609 bis, comma 3, e 609 quater, comma 5, c.p., reati contro la p.a. ex art. 323 bis c.p. e art. 346 bis, comma 5, c.p., sequestro di persona ex artt. 289 bis, 289 ter e 630 c.p., ricettazione e reimpiego ex artt. 648, comma 4, e 648 ter, comma 5, c.p.) al giudice è demandata una correzione del tiro effettuata dalla legge, quando in astratto prevede minimi edittali che si rivelano al contatto con la realtà troppo elevati in relazione alla funzione che la pena deve svolgere e al disvalore oggettivo e soggettivo che il fatto esprime, compiendo un giudizio equitativo in senso proprio; allo stesso modo funziona la previsione dell’art. 131 bis, che non a caso quelle disposizioni speciali fa espressamente salve (cfr. comma 5), in cui il giudizio equitativo coinvolge (financo) l’an della meritevolezza e del bisogno di pena, attraverso la stessa metodologia nella correzione della legge, pur, se si vuole, utilizzando una criteriologia non necessariamente identica[8]. In un caso è il minimo edittale che va corretto, nell’altro è una qualunque pena, anche la minima, che va accantonata pur se prevista dalla legge, perché esorbitante e spropositata[9].

Nella fisiologia della dimensione astratta e legale del reato si comprende la fisiologia della sua correzione equitativa al contatto con la realtà.

Nell’art. 131 bis si scorgono i segnali della rottura del tabù che pretende di ricondurre per intero al regno della “fattispecie legale” il giudizio sull’an della responsabilità, rimettendo la modalità del “criterio legale” al solo giudizio sul quantum della pena: il legislatore si è reso conto che non vi può essere frattura tra i due momenti di giudizio e che anche quello sull’an della responsabilità, dopo essere attentamente vagliato alla stregua dei requisiti della fattispecie, si presta ad essere revisionato in taluni limitati casi – e sempre in bonam partem, beninteso – con la stessa criteriologia che governa la commisurazione della pena. Che, dunque, tra pena “uno” e pena “zero” non vi sia un abisso necessariamente incolmabile, ma solo un differente grado di intensità dei parametri demandanti all’apprezzamento del giudice.

Senza richiamare in questa sede le argomentazioni poste a sostegno di tali conclusioni[10], riterrei che l’aver fatto ruotare i limiti di applicabilità della clausola di equità dalla pena massima a quella minima della comminatoria di ciascun reato conferma e rafforza l’idea che siamo di fronte ad un caso di esclusione della pena che discende dagli stessi criteri a disposizione del giudice per commisurarla e, dunque, che non costituisca niente altro che un ulteriore strumento commisurativo di cui lo stesso giudice è stato dotato.

In questo senso è ulteriormente indicativo anche che il legislatore della delega abbia disposto l’integrazione della norma con il criterio commisurativo della «condotta susseguente al reato», sinora non espressamente richiamato.

Del resto, che la pena “azzerata” per tenuità del fatto possa innestarsi su un fatto penalmente rilevante si ricava anche dalle conseguenze extrapenali sancite a seguito della declaratoria di non punibilità intervenuta nella fase del giudizio, le quali assumono i crismi propri della statuizione di responsabilità, dato che alla stessa è riconosciuta «efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso » (art. 651-bis c.p.p.), e che ne rimane traccia nel certificato del casellario (art. 3, comma 1, lett. f, D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313).

Sono indizi che quello non punito è un “vero” reato, dentro un penale autentico pur senza la pena; che l’opzione “zero pena” è opzione penalistica come quella di “pena uno”, o “zero, uno”, tutto dentro il potere commisurativo del giudice.

La clausola di equità di cui all’art. 131 bis entra così pienamente nel suo proprio terreno di elezione, in ausilio del giudice per i casi concreti in cui – come dice la Cassazione – il limite edittale risulta ancora troppo elevato e il suo abbattimento per il tramite delle attenuanti generiche non è sufficiente se raffrontato alla particolare tenuità del fatto.

C’è però una notazione da fare. Mentre, infatti, la correzione ex art. 62 bis è in linea di massima compatibile con qualsiasi minimo edittale, e la riduzione di pena discendente dalle singole attenuanti indefinite viene prevista per lo più proprio per contenere l’impatto di cornici edittali particolarmente elevate, secondo la valutazione del legislatore la correzione “a zero” di cui all’art. 131 bis continua a non essere applicabile indiscriminatamente. L’affermata applicabilità alle sole comminatorie con il minimo dei due anni implica la presa d’atto che diversamente si affiderebbe al giudice un potere discrezionale eccessivamente dilatato, con qualche possibile profilo di compatibilità con il principio di uguaglianza che i limiti edittali vogliono comunque assicurare.

Ciò non toglie che l’aver comunque posizionato sul limite di due anni di reclusione il minimo che il giudice è abilitato a correggere fino allo “zero” costituisce, intanto, un atto di “coraggio” – come visto – per la portata applicativa notevolmente ampliata della misura correttiva.

 

3. Abolizione dei minimi? – Tale operazione, contemporaneamente, apre un profilo sistematico di estremo interesse.

Esso riguarda le conseguenze dirette dell’innovazione, perché sulla linea che stiamo seguendo ci si dovrebbe chiedere ora che cosa succede alle comminatorie che includono l’applicabilità dell’art. 131 bis; in particolare, quale possa essere l’ulteriore funzione dei minimi edittali oltre a quella di delineare il perimetro del campo applicativo del correttivo di equità e se essi possano ancora funzionare come limiti edittali atti a contenere il potere discrezionale del giudice nella commisurazione della pena.

Infatti, una volta stabilito attraverso questo criterio, quale sia il novero dei reati ammessi alla riduzione “a zero”, sembra che per tali reati qualunque limite sopra quella quota, anche soltanto quello di sistema di cui all’art. 23 c.p. (quindici giorni), o quello del cumulo delle attenuanti di cui all’art. 67, comma 2, c.p. (un quarto del minimo), finisca per essere privo di legittimazione. Se il giudice è abilitato a infliggere zero pena, applicando (ormai pressoché integralmente) i criteri dell’art. 133 e purché non vi ostino le varie condizioni oggettive e soggettive dell’art. 131 bis[11], non si comprenderebbe perché, ove non ritenga di spingere la sua valutazione equitativa sino allo zero egli non possa considerare qualunque misura della pena al di sopra di esso, senza doversi arrampicare fino al limite minimo superiore che la legge ancora incongruamente prevede. La gradualità e la continuità commisurativa non ammettono logicamente un simile “salto”[12].

Si pensi, ad esempio, ad un reato per il quale sia previsto il minimo edittale di due anni e si immagini che il giudice, valutati tutti gli elementi a sua disposizione, ravvisi nel fatto una particolare tenuità, ma non tale da raggiungere il livello richiesto a suo avviso dall’art. 131 bis; oppure si immagini che il giudice non possa applicare l’esclusione dalla pena perché si tratta del secondo reato della stessa indole commesso dal soggetto, ed entrambi siano di particolare tenuità.

La situazione sembra collocarsi di poco al di sopra dello “zero”, e quindi una pena deve essere irrogata; ma pretendere in questo caso il rispetto del limite edittale dei due anni, sia pure eventualmente ridotto dalle circostanze attenuanti generiche, significa aver costruito nel sistema un irragionevole “scalino” in ossequio al principio della legalità della pena, difficilmente compatibile con proporzione e ragionevolezza. Se il limite edittale deve garantire eguaglianza di trattamento, il suo rispetto stavolta determinerebbe disparità di trattamento, perché il trattamento uguale di situazioni uguali richiede anche il trattamento “quasi uguale” di situazioni “quasi uguali”, e non ammette il trattamento completamente diverso (nessuna pena versus due anni di reclusione) di una situazione “quasi uguale” all’altra.

In sostanza, il legislatore delegato, se vuol scongiurare applicazioni discriminatorie della nuova normativa, dovrà prevedere che il minimo edittale comminato di due anni di reclusione o di una pena detentiva inferiore funga solo da parametro di ammissibilità dell’esclusione da pena per particolare tenuità del fatto; dovrà poi individuare un meccanismo che legittimi il giudice in alternativa ad applicare, motivando, una qualunque pena inferiore a quel minimo e anche a quelli “di sistema”, utilizzando i criteri previsti dalla legge.

In altri termini, credo che il meccanismo descritto dal comma 21 della legge delega comporti, sul piano sistematico e comunque della ragionevolezza del trattamento sanzionatorio, l’abolizione dei minimi edittali pari o inferiori a due anni di reclusione.

Mi rendo conto che tale conclusione potrebbe far tremare i polsi dei sacerdotes della legalità. Basti pensare che in dottrina, anche chi ha parlato a chiare lettere del potere di “connotazione equitativa del fatto” in sede di commisurazione della pena, non se l’è sentita di passare il Rubicone ed ha finito per arrendersi di fronte al principio di legalità della pena espressa nella fissazione di minimi edittali invalicabili. Il motivo è ravvisato nel fatto che il loro presidio costituisce la «magna charta [anche] del giudice, presidio garantistico di “distanza” di giudizio, dettato da imprescindibili esigenze di legalità e simbolicità comunicativa del messaggio penalistico, insuscettibile di essere cancellato dalla naturale propensione alla comprensione equitativa»[13] .

Mi sfugge, tuttavia, la ragione per la quale il giudice, da un lato, venga abilitato e – addirittura ora – incoraggiato ad utilizzare un potere equitativo allorché si tratti di riconoscere la particolare tenuità del fatto con conseguente azzeramento della pena, mentre dovrebbe continuare a essere «protetto da se stesso» attraverso lo sbarramento di minimi edittali – talvolta pressoché simbolici – se quella ricerca discrezionale non dia l’esito sperato, ma uno appena diverso, ugualmente implicante un’esigenza di correzione del tiro riguardo alla valutazione del trattamento sanzionatorio operata in astratto dal legislatore. Una discrezionalità “a macchia di leopardo” non giova all’uguaglianza di trattamento, né alla ragionevolezza complessiva del sistema.

Del resto, uno sguardo sulla prassi mostra che nella realtà della gestione dei minimi il giudice è tutt’altro che felice di sentirsi “protetto” dal legislatore, teso piuttosto com’è a trovare escamotage per aggirare l’ostacolo, per esempio spesso dilatando in via “conciliativa” le virtualità del cumulo giuridico e dei suoi aumenti di pena sopra e oltre il giudicato, o aderendo a esiti di bilanciamento fra circostanze molto spinti a favore del reo, o esibendo magnanime disponibilità alle correzioni equitative (generiche e attenuanti indefinite).

Vedremo se il legislatore delegato se la sentirà di seguire la strada dell’abolizione dei minimi di pena non superiori a due anni di reclusione, come conseguenza delle nuove condizioni di applicabilità dell’art. 131 bis c.p. o se – in difetto – sarà magari ancora una volta la Corte costituzionale a sospingere su quella strada il sistema sanzionatorio.

E, infine, immaginando de iure condendo un ulteriore passaggio, vedremo se l’abolizione dei minimi di pena non superiori a due anni di reclusione potrà costituire il preludio per una più massiccia eliminazione dei minimi edittali da parte di un legislatore futuro, ancor più coraggioso di quello della riforma Cartabia[14].

Vedremo con il tempo se potranno coesistere nel sistema un penale senza pena o con poca pena e ampia discrezionalità giudiziale, e un penale tradizionale; o se il confine tra i due, basato su una dosimetria edittale talvolta incoerente, quasi mai razionale, spesso emozionale (ad es.: furto aggravato da un lato, furto pluriaggravato dall’altro) sarà di nuovo spostato – eventualmente previa riconsiderazione complessiva delle comminatorie edittali – o addirittura eliminato.

In ogni caso, c’è da augurarsi che le norme che potrebbero essere ora licenziate dal Governo costituiscano un punto di partenza e non di arrivo lungo il cammino della modernizzazione del sistema.

 

[1] Lo notò subito T. Padovani, Un intento deflattivo dal possibile effetto boomerang, in Guida dir., 2015, 15, 20; poi D. Pulitanò, La misura delle pene, fra discrezionalità politica e vincoli costituzionali, in Dir.pen. cont. – Riv. trim., 2017, II, 55, per il quale « il surplus di limitazione, per effetto del riferimento al massimo edittale, è discutibile anche (forse) sul piano costituzionale » (artt. 3 e 27 Cost.). Analogamente, A. Nisco, Legittimità costituzionale del limite massimo di pena quale presupposto della non punibilità per particolare tenuità del fatto, in Dir.pen. cont. – Riv. trim., 2017, IV, 170; da ultimo, A. Gullo, La particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p.: una figura sotto assedio, in Scritti in onore di A. Fiorella, a cura di M. Catenacci – V.N. D’Ascola – R. Rampioni, vol. I, Roma, 2021, 590.

[2] Corte cost., sent. 17 luglio 2017, n. 207, Pres. Grossi, Red. Lattanzi.

[3] Dapprima con il d.l. 14 giugno 2019, n. 53, con ipotesi arricchita dalla legge di conversione 8 agosto 2019, n. 77, la cui promulgazione aveva dato luogo anche a rilievi sul punto da parte del Presidente della Repubblica; i rilievi sono stati poi recepiti con il d.l. 21 ottobre 2020, n. 130, conv. in l. 18 dicembre 2020, n, 173, a cui si deve il testo della norma attualmente in vigore.

[4] Corte cost., sent. 21 luglio 2020, n. 156, Pres. Cartabia, Red. Petitti.

[5] La Commissione Fiorella che ha lavorato nel 2013 fu la prima a prevedere la clausola all’interno del codice penale e a stabilire lo sbarramento dei tra anni di pena detentiva minima; nell’anno successivo lo schema fu ripreso dalla Commissione Palazzo, che confermò lo stesso limite (entrambi i progetti, con le relative relazioni, sono reperibili sul sito www.giustizia.it).

[6] Per il punto su quel clima politico, A. Gullo, La particolare tenuità del fatto, cit., 577 ss., che mette in luce i «ripensamenti» del legislatore sulla affidabilità della clausola.

[7] Cass. Sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 44417, rv. 265065.

[8] Il tema della diversa criteriologia è stato affrontato dalla giurisprudenza, tuttavia per scongiurare che la previsione di circostanze attenuanti speciali di tenuità del fatto per reati puniti con pena superiore a cinque anni nel massimo aprisse la strada, anche sul piano della legittimità costituzionale, ad applicazioni dell’art. 131 bis non rispettose di quel limite (cfr. la stessa sent. n. 207/2017 della Corte cost., che richiama Cass. Sez. Un. 6 aprile 2016, rv. 266590; v. anche Cass. Sez.VI, 1° ottobre 2018, rv. 274647, che si preoccupa di escludere la non punibilità pur a fronte del riconoscimento delle attenuanti generiche).

[9] La “gradualità” dell’esame demandato al giudice è reso plasticamente dalla speciale – non felicissima –disciplina della lieve entità del fatto nelle false comunicazioni sociali, reato che può essere per tale ragione o semplicemente attenuato (art. 2621 bis c.c.) o dichiarato non punibile (art. 2621 ter c.c.).

[10] Ho sintetizzato quanto si trova più diffusamente in D. Brunelli, Dall’equità commisurativa all’equità nella esenzione da pena per fatto tenue, in La pena, ancora: fra attualità e tradizione. Studi in onore di Emilio Dolcini, a cura di C.E. Paliero – F. Viganò – F. Basile – G.L. Gatta, Milano, 2018, vol. I, 251 ss.

[11] Quale che sia la natura giuridica della clausola, è pacifico anche in giurisprudenza che la sua sostanza si fondi sulla «riconosciuta graduabilità del reato in relazione al disvalore dell'azione e dell'evento, nonché all'intensità della colpevolezza» (da ultimo, Cass. Sez. V, 25 ottobre 2021, n. 38174, in questa Rivista, 19 novembre 2021).

[12] In realtà, potrebbero anche ammettersi gradini di pena detentiva, a partire dallo zero, convenzionalmente fissati, per esempio di quindici giorni.

[13] G. Caruso, La discrezionalità penale. Tra “tipicità classificatoria” e tipologia ordinale”, Padova, 2009, 200, il quale parla di una «esigenza di protezione del giudice da se stesso».

[14])Sull’abolizione dei minimi, mi permetto ancora una volta il rinvio a D. Brunelli, Dall’equità commisurativa all’equità nella esenzione da pena per fatto tenue, cit., 282 ss.