Scheda  
09 Settembre 2021


La Cassazione su riqualificazione del fatto-reato e utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni


Davide Pretti

Cass., Sez. VI, sent. 20 gennaio 2021 (dep. 14 giugno 2021), n. 23244, Pres. Mogini, Est. Silvestri, ric. Urso


1. Un altro tassello che si inserisce nella tormentata vicenda delle intercettazioni: la recente pronuncia della Corte di Cassazione chiarisce che in caso di modifica, a seguito delle captazioni, della qualificazione giuridica del fatto-reato originariamente autorizzato dal giudice in altro reato non autorizzabile, l’inutilizzabilità delle intercettazioni opera solo se i presupposti per disporre il mezzo di ricerca della prova mancassero già al momento in cui il procedimento autorizzativo si è compiuto e perfezionato attraverso il controllo del giudice, restando invece i risultati immuni rispetto al fisiologico sviluppo del procedimento. In effetti, se tanto – troppo secondo alcuni – avevano detto le Sezioni Unite Cavallo[1], restava certamente da chiarire se l’indirizzo ormai consolidato in tema di derubricazione del fatto-reato mantenesse persistente validità anche dopo il discusso arresto nomofilattico.

 

2. È infatti piuttosto frequente nella prassi che il giudice per le indagini preliminari, su conforme richiesta del pubblico ministero, autorizzi le captazioni ravvisando la gravità indiziaria rispetto ad un titolo di reato che soddisfi i parametri dettati dall’art. 266 c.p.p. e che tuttavia, all’esito delle indagini, il pubblico ministero, non avendo acquisito una prova solida rispetto a tutti gli elementi costitutivi di quell’addebito, eserciti l’azione penale per un titolo di reato diverso da quello originariamente ipotizzato, il quale non sia ricompreso nel catalogo della norma citata: ci si chiede in proposito se i risultati delle intercettazioni legittimamente autorizzate ab origine siano utilizzabili per la prova di un fatto-reato che, qualora già originariamente correttamente qualificato, non avrebbe consentito il ricorso al mezzo di ricerca della prova. Stessa sorte nel caso in cui non sia l’inquirente a derubricare, in via autonoma, il fatto all’atto della cristallizzazione dell’imputazione, ma la degradazione rubricativa sia operata dal tribunale in sede cautelare oppure anche nelle diverse fasi di merito. Ebbene, in tutti questi casi, la giurisprudenza tradizionalmente[2] afferma che sono utilizzabili i risultati delle intercettazioni disposte in riferimento ad un titolo di reato per il quale le medesime sono consentite, anche quando al fatto venga successivamente attribuita una diversa qualificazione giuridica con la conseguente mutazione del titolo in quello di un reato per cui non sarebbe stato invece possibile autorizzare le operazioni di intercettazione, ciò in quanto il divieto di cui all’art. 271 c.p.p. è imposto soltanto con riferimento ai provvedimenti adottati in casi non consentiti, mentre, se l’atto è legittimo, in quanto il decreto autorizzativo del giudice apprezza la gravità indiziaria del reato originariamente ipotizzato, i suoi risultati mantengono tale carattere anche se la modifica della qualificazione giuridica del reato fa diventare, con valutazione postuma, non più conforme alla previsione processuale l’intercettazione eseguita. A tali conclusioni si era obiettato che, così facendo, si finirebbe per consentire un facile aggiramento dell’art. 266 c.p.p., posto che l’iniziale autorizzazione dell’intercettazione sarebbe fondata su di un errore nella qualificazione del reato: gli ermellini avevano però rilevato in proposito che con tale argomentare non si considera – al di là del fatto che la imprescindibile funzione del giudice, cui è demandato lo scrutinio dei presupposti di attivabilità delle intercettazioni, è quella di affermare in ogni momento il rispetto della legalità del procedimento – che la mutazione della qualificazione giuridica del fatto non è di per sé indice di un errore del giudice che ha autorizzato le intercettazioni sulla base di una determinata ipotesi di reato, potendo tale evenienza derivare, come anzi normalmente avviene, da successivi approfondimenti investigativi o probatori, o anche solo da una diversa interpretazione in diritto, che conducano a rappresentare giuridicamente fatti e imputazioni in termini diversi da quelli inizialmente ravvisati.

 

3. La persistenza della validità di tale indirizzo interpretativo è stata però messa in discussione, medio tempore, dalla citata pronuncia delle Sezioni Unite Cavallo. Queste, com’è noto, hanno stabilito che il divieto di cui all’art. 270 c.p.p. di utilizzazione dei risultati delle captazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali le stesse siano state autorizzate – salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza – non opera con riferimento agli esiti relativi ai soli reati che risultino connessi, ex art. 12 c.p.p., a quelli in relazione ai quali l’autorizzazione era stata ab origine disposta; in ogni caso, è necessario che i reati di nuova emersione rientrino comunque nei limiti di ammissibilità previsti dall’art. 266 c.p.p., ciò in quanto consentire, in caso di connessione dei reati o di emersione del nuovo reato nel procedimento ab origine iscritto, l’utilizzazione probatoria dell’intercettazione in relazione a reati che non rientrano nei limiti di ammissibilità fissati dalla legge si tradurrebbe nel surrettizio, inevitabile aggiramento di tali limiti, con grave pregiudizio per gli interessi sostanziali tutelati dall’art. 266 c.p.p. che intende porre un limite alla interferenza nella libertà e segretezza delle comunicazioni in conformità all’art. 15 della Costituzione[3]. Ed è proprio questa scelta operata dal consesso nomofilattico che ha adombrato una ontologica incompatibilità dei principi enunciati con il – fino a quel momento – pacifico orientamento della Corte in tema di derubricazione del fatto-reato, posto che poteva apparire distonico, rispetto al decisum del novembre 2019, avallare l’utilizzo di intercettazioni per un reato, seppur posteriormente dequalificato, non riconducibile al novero dei delitti contemplati dall’art. 266 c.p.p.

 

4. L’effetto prorompente delle Sezioni Unite è stato poi fortemente mitigato dall’intervento di riforma operato dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7 di conversione del decreto legge 30 dicembre 2019, n. 161 che, nell’incidere sul testo dell’art. 270 c.p.p., ha introdotto la piena utilizzabilità delle captazioni anche in procedimenti diversi – ed a prescindere dell’operare di una delle ipotesi di connessione tra regiudicande – non soltanto qualora il reato di nuova emersione rientri tra quelli per i quali la legge stabilisca l’arresto obbligatorio in flagranza, ma anche quando sia comunque riconducibile al catalogo dell’art. 266 c.p.p. Per quanto si tratti di una novità di assoluto rilievo, i cui precipitati applicativi, che di fatto marginalizzano in larga parte l’arresto nomofilattico, sono già stati analizzati[4], la novella pare irrilevante rispetto al tema in esame: se supera infatti quella che avevamo definito “l’affannosa rincorsa degli inquirenti all’attivazione di nuove captazioni”, anche sugli stessi bersagli già monitorati, in ipotesi di mere connessioni processuali, resta però tutta da verificare – nel richiamo, alternativo ai reati di cui all’art. 380 c.p.p., a quelli dell’art. 266 c.p.p. – la sorte dei delitti scalzati al di fuori di tali cataloghi normativi.

 

5. La pronuncia in commento interviene, per la prima volta, a chiarire la questione: invero, già un precedente arresto giurisprudenziale[5], pur successivo alle Sezioni Unite Cavallo, aveva affrontato la questione ma si era limitato a ribadire apoditticamente la persistente validità dell’insegnamento giurisprudenziale tralatizio. La sentenza appena depositata si confronta invece con l’evoluzione giurisprudenziale più recente, traendo spunto dalla riqualificazione, ad opera della parte pubblica, nel reato di abuso d’ufficio di alcune incolpazioni cautelari originariamente qualificate, in sede autorizzativa delle captazioni, come corruzioni, posto che nell’incedere dell’investigazione le intercettazioni avevano sì documentato la contrarietà ai doveri d’ufficio dell’attività del pubblico agente senza però accertare la promessa o la dazione del denaro o dell’utilità. Secondo un approccio decisamente convincente e difficilmente controvertibile, la Corte evidenzia come il caso in esame non manifesti una radice comune con quello oggetto della pronuncia delle Sezioni Unite, posto che in quest’ultimo caso si verte in ipotesi in cui, autorizzate le intercettazioni per un fatto-reato, ne emergano di nuovi ed ulteriori per effetto delle captazioni eseguite: rispetto a tali nuovi reati ci si deve (ci si doveva) interrogare rispetto all’operare di uno dei criteri di connessione ai sensi dell’art. 12 c.p.p. Nel caso di derubricazione del fatto per come originariamente qualificato, invece, non vi è un nuovo reato che si aggiunge ad uno originario per cui già si procede ma si tratta dello stesso fatto-reato sin dall’inizio autorizzato seppur poi diversamente qualificato. Proprio la sostanziale differenza del substrato sul quale si sono sviluppati i due insegnamenti rende ragione di come gli stessi non siano tra loro permeabili, con la conseguenza che quanto affermato dalle Sezioni Unite Cavallo non è applicabile anche alle ipotesi di derubricazione del fatto-reato a seguito delle captazioni. Mantiene pertanto validità l’orientamento consolidato della Corte secondo cui, come già evidenziato, l’originaria motivazione in seno al decreto autorizzativo legittima la captazione rispetto al fatto storico pur qualora ricondotto ad uno schema normativo estraneo al catalogo dell’art. 266 c.p.p.: in effetti, come condivisibilmente afferma la Corte, ciò che è indispensabile è che la qualificazione, pure provvisoria, del fatto risulti ancorata a sufficienti, sicuri e obiettivi elementi indiziari che ne sorreggano la corretta formulazione da parte del pubblico ministero e la successiva verifica da parte del giudice chiamato ad autorizzare le operazioni, il cui giudizio prognostico è sulla probabilità che sia stato commesso uno dei reati previsti per legittimare un’intercettazione, da gradare a seconda che si tratti di un’ipotesi di reato che normativamente richieda un substrato di gravi o sufficienti indizi. Qualora il vaglio giudiziale sia immune da censure, secondo una valutazione ora per allora, e il fatto storico risulti sostanzialmente immutato rispetto a quello autorizzato, ma solo non completamente riscontrato per effetto di fisiologici mutamenti emersi proprio nel corso delle intercettazioni, le risultanze delle operazioni di intercettazione sono pienamente utilizzabili, posto che la compressione della libertà costituzionalmente garantita è assistita da un legittimo provvedimento dell’autorità giudiziaria, sorretto da una congrua motivazione a supporto. La soluzione era, invero, già stata presa in esame da pronunce risalenti che evidenziavano come l’ipotesi di cui all’art. 270 c.p.p. non fosse minimamente assimilabile a quella in esame, posto che in caso di utilizzazione delle intercettazioni in altri procedimenti non sussiste alcuna originaria valutazione giudiziale circa la legittimità dell’utilizzazione delle intercettazioni in relazione alla natura dei reati, in mancanza di un decreto autorizzativo.

 

6. Diverso il caso in cui, invece, la divergenza tra il fatto-reato di cui si chiede l’autorizzazione ad intercettare ed il fatto emergente dalle risultanze investigative si manifesti già al momento della richiesta ad intercettare, potendosi in tali casi palesare una elusione del disposto di legge la cui fisionomia è dunque patologica: in tali casi, il giudice per le indagini preliminari è tenuto a negare l’autorizzazione e se non lo fa è ammesso un successivo sindacato volto a stabilire l’inutilizzabilità dei risultati delle operazioni pur disposte ed eseguite. Anche per tali ipotesi, l’orientamento già accreditato da tempo in sede di legittimità afferma che ove gli elementi addotti dal pubblico ministero a sostegno della richiesta siano chiaramente riferibili ad una ipotesi di reato non annoverabile nell’elenco dell’art. 266 c.p.p. e ciononostante il giudice abbia autorizzato l’attività intercettativa, è certo possibile all’imputato di farne questione in ogni successiva fase o grado del procedimento. E se la doglianza è fondata, le intercettazioni dovranno essere dichiarate inutilizzabili; per effetto però non di una mutata qualificazione giuridica del fatto ma dell’errore commesso dal giudice al momento del decreto autorizzativo, da apprezzare con valutazione ora per allora e tenendo presente che esso deve risultare evidente ed incontrovertibile, sulla base degli elementi investigativi, portati illo tempore a conoscenza del giudice e tenuto conto della inevitabile fluidità delle ipotesi criminose in un momento normalmente posto alle prime battute dell’attività investigativa.

 

7. A tali conclusioni si potrà obiettare che il principio espresso dalle Sezioni Unite ha portata generale laddove afferma che l’indiscriminato, in quanto svincolato dall’osservanza dei limiti di ammissibilità previsti dalla legge, allargamento dell’area dei reati per i quali sarebbero utilizzabili i risultati delle intercettazioni incrinerebbe il bilanciamento tra i valori costituzionali in gioco, vincolando così necessariamente l’utilizzazione delle risultanze captative ai soli reati previsti dal legislatore, senza distinzione di sorta: ma va rilevato invero un vizio di fondo, laddove si confondono due piani profondamente diversi tra loro, ovvero quello dell’ammissibilità delle operazioni e quello dell’utilizzabilità delle risultanze delle captazioni. Il primo, che opera all’atto dell’autorizzazione giudiziale, tanto che la stessa rubrica dell’art. 266 c.p.p. parla espressamente di “limiti di ammissibilità”; il secondo, che interviene invece a posteriori ed in fase di valutazione di merito, che prescinde del tutto dalla riconducibilità del fatto-reato al catalogo dei reati autorizzabili, tanto più che l’art. 271 c.p.p. – questo sì in tema di “divieti di utilizzazione” – non richiama espressamente i presupposti dell’art. 266 c.p.p. e fa riferimento, per delimitare le ipotesi di inutilizzabilità, ai soli casi in cui le operazioni siano state “eseguite” (e non “disposte”) fuori dai casi consentiti dalla legge. Ne consegue che il vaglio di riconducibilità dell’ipotesi delittuosa configurata dagli inquirenti al catalogo dell’art. 266 c.p.p. attiene alla sola fase embrionale dell’intercettazione in cui il giudice è chiamato a verificare l’ammissibilità delle operazioni ed a darne congruo apprezzamento nell’apparato motivazionale del decreto autorizzativo (o di convalida delle operazioni urgenti), ma una volta positivamente vagliata la richiesta del pubblico ministero, i successivi sviluppi dell’imputazione non possono incidere a posteriori sull’utilizzabilità delle risultanze delle operazioni (se non nei limiti patologici sopra indicati): non soltanto perché illogico ma anche, e soprattutto, perché non previsto dalla legge.

 

 

[1] Cass. sez. un. 28 novembre 2019 – dep. 2 gennaio 2020, n. 51, Rv. 277395-01.

[2] Cfr. Cass. 11 maggio 2011, n. 29647, non massimata; id. 20 ottobre 2009, n. 50072, Rv. 245699; id. 20 febbraio 2009, n. 19852, Rv. 243780.

[3] Per l’analisi della pronuncia, volendo, si veda D. Pretti, La metamorfosi delle intercettazioni: la contro-riforma Bonafede e l’inarrestabile mito della segretezza delle comunicazioni, in questa Rivista, 14 febbraio 2020.

[4] Sul punto, volendo, cfr. D. Pretti, La metamorfosi delle intercettazioni, ultimo atto? La legge n. 7/2020 di conversione del d.l. n. 161/2019, in questa Rivista, 2 marzo 2020.

[5] Cfr. Cass. 19 marzo 2021, n. 12749, Rv. 280981-01.