Cass., Sez. IV, sent. 15 settembre 2021 (dep. 10 novembre 2021), n. 40546, Pres. Serrao, Rel. Nardin

• Cass. 40546/2021

1. Nella sentenza che si segnala, la Cassazione delinea l’ambito di operatività della circostanza attenuante del risarcimento del danno di cui all’art. 62 n. 6 prima parte c.p.[1].

Nel caso di specie l’imputato, tratto a giudizio per furto in abitazione, aveva incentrato uno dei motivi di ricorso in Cassazione sul mancato riconoscimento dell’attenuante del risarcimento del danno, lamentando il fatto che non era stata adeguatamente considerata la circostanza che al danneggiato era stata offerta solennemente – ex art. 1209 c.c. – una somma di denaro e che, a fronte del rifiuto motivato dalla necessità di consultare il proprio legale, il giudice di merito avrebbe dovuto valutare la congruità del risarcimento proposto, piuttosto che escludere a priori la sussistenza della fattispecie diminuente.

2. La Suprema Corte, nel rigettare il ricorso, ripercorre alcuni dei tratti essenziali della disciplina dell’art. 62 n. 6 prima parte c.p., soffermandosi esplicitamente su due aspetti.

In primo luogo, la sentenza in discussione ribadisce che la valutazione dell’integralità del risarcimento non è rimessa alle parti in quanto «essa si riflette sulla misura della pena, comportando un positivo giudizio di resipiscenza dell’autore»[2]; pertanto, il giudice, nell’esercizio del suo potere discrezionale, può prescindere dal fatto che il danneggiato si dichiari soddisfatto dell’ammontare del risarcimento ricevuto.

In secondo luogo, la Corte afferma che nel caso in cui l’offerta (congrua) non sia accettata essa deve essere «definitiva e non revocabile, e le modalità ordinamentali per assicurare detta effettività, non possono che essere quelle dell’offerta reale»[3].

Muovendo da quest’ultimo assunto, la Cassazione esclude che nel caso di specie l’offerta fosse veramente definitiva in quanto, dopo il rifiuto dell’offerta reale da parte del danneggiato, l’imputato non si era curato di effettuare il deposito ex art. 1210 c.c. giacché «è (…) solo con il deposito che si valida l’offerta reale (…), essendo il deposito l’atto con il quale la somma offerta esce dalla disponibilità del debitore – purché egli non lo ritiri prima dell’accettazione del creditore – consentendo la libera accettazione  dell’offerta da parte del creditore, in qualsiasi momento»[4].

L’impostazione assunta dalla Cassazione, suscettibile di un approfondimento circa l’istituto civilistico dell’offerta reale e dei suoi successivi adempimenti[5], può essere letta alla luce dell’analisi giurisprudenziale sulla natura oggettiva ovvero soggettiva dell’attenuante in discussione[6] e delle relative conseguenze.

3. In tempi risalenti, la circostanza di cui all’art. 62 n. 6 prima parte c.p. è stata inquadrata dalla prassi nell’ambito delle circostanze soggettive poiché, in conformità a quanto si desume dai lavori preparatori del codice Rocco[7], la riparazione del danno deve provenire dall’imputato e rappresentarne una manifestazione esteriore di resipiscenza[8]; conseguentemente, la Cassazione aveva escluso che l’autore del reato potesse giovarsi del risarcimento del danno effettuato dal proprio assicuratore ai fini della diminuzione di pena [9].

Questa opzione ermeneutica, tuttavia, non era incontrastata nella giurisprudenza di legittimità in quanto alcune decisioni ammettevano, invece, che il risarcimento effettuato dal terzo assicuratore potesse integrare la fattispecie descritta dall’art. 62 n. 6, prima parte, c.p.[10].

Il quesito circa la risarcibilità del danno da parte di un terzo – e, inevitabilmente, quello sulla natura oggettiva o soggettiva dell’attenuante in discussione – è stato affrontato dalla Consulta con la sentenza interpretativa di rigetto n. 138 del 23 aprile 1998, relativa ad un caso di sinistro stradale.

In questa decisione, la Corte costituzionale ha negato che l’attenuante del risarcimento del danno sia improntata al ravvedimento del reo, evidenziando come, anche nell’ipotesi di inequivocabile resipiscenza qual è la cessione di tutti i beni dal soggetto attivo al danneggiato, la diminuzione di pena rimane subordinata al fatto che il danno risulti così integralmente risarcito[11].

In sostanza, la Consulta ravvede nell’art. 62 n. 6 prima parte c.p. un’attenuante di stampo oggettivistico che ben si concilia con le finalità solidaristiche sottostanti all’istituto dell’assicurazione obbligatoria; differentemente, partendo da un’accezione soggettiva della diminuente in questione che inibisce l’intervento di un terzo, vi sarebbe, da un lato, una «macroscopica disparità di trattamento tra danneggianti a seconda delle loro condizioni patrimoniali» e, dall’altro, l’attenuante del risarcimento del danno «anziché assicurare quella tutela risarcitoria completa e tempestiva che il testo dell’art. 62 n. 6 prima parte mostra di voler perseguire, verrebbe in qualche misura a limitare le (…) opportunità [dei danneggiati] di un risarcimento rapido, riducendo la probabilità di un intervento sollecitatorio presso l’ente assicuratore che un imputato, che potesse contare su un’accezione oggettiva dell’attenuante, sarebbe, di norma, interessato a compiere»[12].

In sostanza, a valle dello scrutinio della Corte Costituzionale, l’attenuante in discussione non può che essere ricondotta ad una natura oggettiva, incentrata sull’adempimento dell’obbligazione risarcitoria da reato piuttosto che sulla diminuzione – postuma – della capacità a delinquere, che si manifesta con la riparazione del danno.

Successivamente[13], un altro arresto delle Sezioni Unite ha confermato l’impostazione della Consulta circa l’assenza di ravvedimento nell’attenuante in discussione, ma, contestualmente, ne ha affermato l’incomunicabilità ai correi[14]. In questa decisione, la Cassazione nega che la riparazione effettuata da un concorrente giovi automaticamente anche agli altri sulla base dell’esegesi dell’art. 62 n. 6 prima parte c.p.[15], ritenendo inapplicabile la disciplina enunciata dall’art. 118 c.p. in base al fatto che l’attenuante opera in un momento successivo alla consumazione del reato collettivo, quando, essendosi dissolto il concorso, le regole ad esso dedicate (i.e. anche l’art. 118 c.p.) non possono più trovare applicazione[16]. Simile impostazione consente alla Corte di ritenere nominalistica la questione della natura soggettiva o oggettiva dell’aggravante in quanto la non comunicabilità prescinde «da considerazioni circa la ridotta capacità a delinquere, il ravvedimento o la resipiscenza del colpevole»[17].

Le Sezioni Unite, quindi, giungono al risultato della non comunicabilità dell’attenuante del risarcimento, esito già ampiamente acquisito in giurisprudenza sul presupposto della natura soggettiva della circostanza in discussione[18], ma senza sconfessare – o comunque porsi in contrasto – con l’insegnamento della Consulta e, con ciò, mantenendo ferma l’impostazione che attribuisce valenza oggettiva all’art. 62 n. 6 prima parte c.p.

4. L’assetto delineato dall’intervento delle Sezioni Unite del 2009 manteneva inalterata la visione oggettivistica dell’attenuante del risarcimento del danno e, allo stesso tempo, l’impossibilità di estendere la fattispecie diminuente ai concorrenti in assenza di una loro attiva partecipazione alla fattispecie restitutoria.

Quanto al primo aspetto, la Cassazione si è espressa nel senso che il giudice ha la facoltà di sindacare l’entità del risarcimento attribuito al danneggiato, anche oltre la soddisfazione di quest’ultimo[19].

Simile impostazione, che attribuisce al giudice un potere di valutazione altamente discrezionale (basti pensare alla quantificazione dei danni non patrimoniali), è assolutamente coerente con una base oggettivistica della circostanza in esame consacrata nel requisito dell’integralità previsto dal codice; infatti, partendo dall’opposto assunto soggettivistico – senza giungere alla situazione-limite descritta dalla Corte Costituzionale[20] – sarebbe lecito ritenere integrata la diminuente nel caso in cui il pagamento sia di entità tale da dimostrare un adeguato ravvedimento del colpevole, pur non arrivando a coprire integralmente l’ammontare del danno causato (ad es. nell’ipotesi in cui l’autore del reato trasferisce al danneggiato una parte molto rilevante delle sue disponibilità)[21].

Inoltre, solo partendo da una base oggettivistica si giustifica l’assunto giurisprudenziale secondo cui, pur in presenza di una concreta volontà riparatoria, le condizioni patrimoniali dell’autore che impediscono l’integrale ristoro risultano ostative all’applicazione della diminuente in questione[22].

Quanto al secondo aspetto, la mancata comunicabilità dell’attenuante ai concorrenti che non si sono adoperati in senso risarcitorio pare porre qualche problema.

Infatti, una volta accertata la natura oggettiva dell’attenuante[23], a prima vista la situazione del correo che estingue l’obbligazione risarcitoria e quella del soggetto estraneo che, del pari, ripara integralmente il danno non sembrano presentare sostanziali differenze: si tratta sempre dell’adempimento di un terzo, che, tuttavia, solo nel secondo caso giova al diretto interessato.

Tuttavia, nel caso in cui il fatto di reato sia causalmente riconducibile a più autori, sembra inevitabile osservare che il risarcimento deve, del pari, essere riconducibile a tutti i colpevoli che invocano l’applicazione dell’attenuante i quali, in questo modo, concorrono nella riparazione del danno, eventualmente anche tramite rimborso di parte della somma pagata dal complice a titolo di integrale risarcimento. Simile conclusione – che può essere giustificata dalla considerazione che l’art. 118 c.p. si limita ad escludere la comunicabilità di alcune circostanze, senza prendere posizione (in negativo o in positivo) sull’estensibilità al concorrente delle rimanenti[24] – discende dall’applicazione del principio di solidarietà che lega ex lege tutti gli autori del reato ai sensi dell’art. 187 comma 2 c.p. e, quindi, non sembra influire sulla natura oggettiva della fattispecie diminuente in esame.

Tuttavia, in epoca successiva si è assistito ad una nuova valorizzazione giurisprudenziale delle componenti soggettivistiche rintracciabili nell’art. 62 n. 6 prima parte c.p., nonostante i punti fermi precedentemente posti dalle Sezioni Unite e, soprattutto, dalla Corte Costituzionale.

Così, per esempio, la Cassazione si è ripetutamente espressa nel senso che la prestazione effettuata dall’assicuratore non può rappresentare idonea restituzione, ai sensi dell’attenuante in discussione, in assenza di un comportamento del reo che manifesti esteriormente la volontà di fare proprio l’adempimento dell’obbligazione risarcitoria[25].

Simile impostazione sembra proprio ampliarsi oltre la riferibilità del risarcimento al reo richiesta dalla Consulta[26], soprattutto nelle ipotesi in cui il contratto di assicurazione sia stato stipulato dal soggetto attivo del reato. Difatti, in questo caso, l’atto risarcitorio è diretta conseguenza di un rapporto contrattuale appositamente realizzato da un soggetto che, in questo modo, sembra inevitabilmente aver previamente dimostrato la propria volontà di procedere a risarcire i danni derivanti dal proprio fatto illecito, anche di natura penale. Sicché, richiedendo comunque la manifestazione ulteriore della volontà riparatoria, la Cassazione pare riferirsi all’esigenza di ravvedimento del reo ed all’assenza di una riduzione della sua capacità a delinquere, piuttosto che alla necessità della sussistenza di un ristoro integrale[27].

5. La sentenza in commento rappresenta un esempio della tendenza soggettivizzante cui si è poc’anzi accennato.

In primo luogo, la Cassazione afferma esplicitamente che la valutazione dell’integralità del risarcimento del danno è compito del giudice poiché comporta un giudizio di resipiscenza, idoneo ad incidere sulla quantificazione della pena[28].

Simile affermazione si pone in diretto contrasto con l’insegnamento della Corte Costituzionale che, come si è visto, aveva escluso che la ratio sottostante all’art. 62 n. 6 prima parte c.p. fosse quella del ravvedimento del colpevole, optando, invece, per una natura oggettiva della predetta circostanza.

La decisione in analisi, inoltre, pare prescindere dalla lettura oggettivistica dell’attenuante anche in relazione ad un altro aspetto che emerge chiaramente dal ricorso dell’imputato: l’applicabilità della diminuzione di pena nel caso in cui il danno non possa essere riparato per rifiuto del danneggiato.

In simile frangente, la giurisprudenza aveva assunto un duplice atteggiamento: da un lato, era stata reputata sufficiente l’offerta informale di una somma (congrua)[29] e, dall’altro, l’orientamento forse oggi maggioritario richiede la procedura di offerta reale ex art. 1209 ss. c.c.[30].

La possibilità di godere della diminuzione in caso di rifiuto del danneggiato non comporta un reale abbandono della concezione oggettivistica dell’attenuante poiché, a ben vedere, il reo che offre una somma congrua pone in essere il comportamento richiesto dall’attenuante in questione, fino a quando non è necessaria la collaborazione del danneggiato. Successivamente, l’oggettiva impossibilità di riparare il danno per contraria volontà dell’avente diritto al risarcimento rappresenta un accadimento esterno alla sfera di controllo del colpevole, che non incide sull’attitudine riparatoria di quanto quest’ultimo poteva realizzare per giungere al risultato di soddisfare completamente il danneggiato[31].

La sentenza in commento aderisce all’orientamento più rigoroso, richiedendo l’offerta reale, e, in particolare, ritiene che debbano essere realizzati anche gli adempimenti successivi previsti dall’art. 1210 c.c., e cioè il deposito della somma presso Cassa depositi e prestiti o presso un Istituto bancario.

Simile requisito, secondo la Cassazione, è indispensabile per assicurare la definitività e l’effettività dell’offerta, senza le quali l’attenuante non potrebbe essere ritenuta sussistente.

In realtà, come rileva la stessa sentenza in discussione[32], il deposito non garantisce affatto la definitività dell’offerta perché esso deve essere accettato dal debitore per divenire irrevocabile[33], oppure deve essere oggetto di una sentenza definitiva che statuisca la sua validità (secondo il combinato disposto degli artt. 1210 comma 2 e 1213 c.c.).

La prima ipotesi pare di difficile configurazione nel caso di un precedente rifiuto dell’offerta reale da parte del creditore in quanto al diniego dell’offerta si accompagnerà, nella normalità dei casi, un comportamento inerte rispetto all’accettazione del successivo deposito. Con la conseguenza che la somma depositata sarà sempre ritirabile dal reo e, quindi, priva di quel requisito di definitività dell’offerta reale che la Suprema Corte, nella decisione in discussione, valuta come imprescindibile per la concessione dell’attenuante del risarcimento del danno.

L’unico modo che ha il colpevole per rendere veramente definitiva l’offerta reale in assenza della collaborazione del danneggiato è quello di promuovere un giudizio civile di verificazione della validità del procedimento seguito.

Tuttavia, anche questa seconda formalità pare estremamente problematica sotto un altro profilo: l’art. 1210 comma 2 c.c. richiede la definitività della menzionata sentenza di accertamento, mentre l’art. 62 n. 6 prima parte c.p. esige che il danno sia riparato prima del giudizio penale; di conseguenza, pare assai poco probabile che la causa civile (anche contumaciale)[34] possa concludersi prima dell’apertura del dibattimento penale, con ciò restringendo notevolmente la possibilità di usufruire dell’attenuante in assenza della collaborazione del danneggiato (e specularmente, ampliando il potere del danneggiato di influire sulla diminuzione di pena[35]).

In definitiva, l’interpretazione offerta dalla Cassazione nella sentenza in esame non appare realmente indirizzata a garantire l’effettività dell’offerta (giacché questa non può dipendere dall’atto unilaterale di deposito dell’oggetto dell’offerta reale), quanto, piuttosto, a valutare la diligenza del colpevole nel soddisfare i requisiti procedurali richiesti dal codice civile. Simile lettura della circostanza denota un apprezzamento indirizzato a cogliere le note soggettive del comportamento risarcitorio dell’autore che, con la piena aderenza a tutte le regole procedurali, dimostra quella volontà di pervenire alla riparazione del danno (indicativa del ravvedimento), sebbene ad essa non corrisponda un’offerta oggettivamente definitiva.

Inoltre, la soluzione adottata dalla Cassazione nella sentenza in analisi suscita alcune perplessità di natura sistematica, se raffrontata con il disposto dell’art. 162-ter c.p.[36].

Secondo questa disposizione, nel caso dell’estinzione del reato per condotte riparatorie il giudice, in presenza del rifiuto del danneggiato di accettare una congrua somma a titolo di riparazione, può dichiarare estinto il reato se il risarcimento è stato oggetto di «offerta reale ai sensi degli articoli 1208 e seguenti del codice civile».

La Cassazione, a questo proposito, ha precisato che il giudice deve intervenire «prima della stessa celebrazione del processo (essendo previsto a pena di decadenza quale termine per l’operatività della condotta riparatoria o comunque dell’offerta reale la dichiarazione di apertura del dibattimento) al fine di valutare nel contraddittorio fra le parti, ove tra le stesse non vi sia accordo, a fronte di una condotta di concreta disponibilità dell’imputato alla riparazione, la congruità della somma versata od offerta nelle forme di cui all’art. 1208 c.c.»[37].

Ne consegue che, secondo la Suprema Corte, la mera offerta reale (non seguita da deposito accettato o dichiarato valido da un giudice[38]) è sufficiente a legittimare il superamento della mancata accettazione da parte del danneggiato; del resto la piana applicazione del canone ermeneutico dell’ubi voluit dixit consente di escludere che il legislatore abbia richiesto oltre all’offerta reale, anche il successivo adempimento di deposito della somma, con le ulteriori formalità dell’accettazione o del procedimento di convalida[39].

In conclusione, pare assolutamente peculiare la situazione delineata dall’attuale assetto giurisprudenziale secondo cui, quando il risarcimento integrale del danno è idoneo ad estinguere il reato, la contraria volontà del danneggiato può essere superata dall’effettuazione di un’offerta reale da parte dell’autore del reato mentre, se la riparazione è idonea solamente a ridurre la pena, al danneggiante è richiesto un comportamento maggiormente oneroso, quale può essere – a ben vedere – solo in deposito ed il successivo promovimento del giudizio civile di verificazione (che si concluda favorevolmente al depositante).