Cass., Sez. II., sent. 19 febbraio 2020 (dep. 11 marzo 2020), n. 9758, Pres. Diotallevi, Rel. Cosconi

• Cass. 9758/2020

1. Con la sentenza in epigrafe, la Corte di Cassazione si pronuncia sul reato di somministrazione fraudolenta. La contravvenzione di cui all’art. 38 bis d.lgs. n. 81/2015 sanziona chi, mediante somministrazione di lavoro, intende eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore. Somministratore ed utilizzatore sono puniti con l’ammenda di 20 euro per ogni lavoratore coinvolto ed ogni giorno di lavoro.

La disposizione in esame non si sofferma in modo adeguato sull’elemento materiale dell’illecito, determinando un vulnus di tipicità, nonché problemi di interferenza con altri reati, come quello di truffa, aggravato ai sensi dell’art. 640, comma 2, n. 1 c.p.   Si configurerebbe un possibile conflitto normativo, da risolvere sulla base del criterio di specialità. Sul punto, valgano alcune considerazioni.

Per la particolarità della materia trattata, il reato di somministrazione fraudolenta potrebbe risultare lex specialis, di guisa che, a fronte di violazioni serie, troverebbe applicazione una fattispecie contravvenzionale punita in modo blando. Ciò risulterebbe lesivo delle istanze di prevenzione generale, nonché rappresenterebbe un’eterogenesi delle finalità del legislatore, che intendeva rafforzare lo statuto penale del lavoro. La questione, in particolare, si è posta per il c.d. fittizio distacco transfrontaliero, su cui si è pronunciata la Corte di Cassazione nella sentenza in epigrafe.

Con l’ordinanza del 21 ottobre 2019, il Tribunale del Riesame di Forlì reputava fittizio il distacco transnazionale con cui una ditta bulgara somministrava forza lavoro in Italia. Secondo il Collegio romagnolo, la costituzione di una realtà imprenditoriale in Bulgaria era inesistente e, al contrario, i lavoratori svolgevano la propria attività integralmente sul territorio nazionale. Quanto detto si rifletteva sugli oneri fiscali e contributivi dell’azienda somministratrice. In particolare, quest’ultima avrebbe dovuto versare in Italia i contributi previdenziali ed assistenziali (cosa che non avveniva, giacché la società somministratrice aveva sede in Bulgaria). Allo stesso tempo, la fittizia condizione di distacco transnazionale avrebbe impedito all’INPS ed all’INAIL di potersi attivare per la riscossione dei crediti previdenziali ed assistenziali effettivamente spettanti. Il Tribunale del Riesame di Forlì sussumeva la condotta nel reato di truffa, aggravato ai sensi dell’art. 640, comma 2, n. 1 c.p.; pertanto, in accoglimento dell’appello del Pubblico Ministero, disponeva il sequestro preventivo delle somme illecitamente risparmiate.

Le difese proponevano ricorso avverso l’ordinanza, deducendo, innanzitutto, la violazione dell’art. 640 c.p. Secondo i ricorrenti, il Tribunale aveva ritenuto erroneamente sussistente il requisito del danno cagionato, presupposto necessario del reato di truffa. In particolare, INPS e INAIL non avrebbero dovuto erogare alcuna prestazione, poiché il lavoratore, per riscuotere eventuali somme cui aveva diritto, si sarebbe potuto rivolgere al sistema previdenziale straniero. Per i ricorrenti, il distacco fittizio di lavoratori rappresentava una specifica ipotesi di somministrazione fraudolenta, punibile ai sensi dell’art. 38 bis d.lgs. n. 81/2015. Nello specifico, la contravvenzione de qua poteva essere applicata solo in relazione alle condotte successive alla sua introduzione, avvenuta nel 2018, per cui quelle precedenti dovevano essere sanzionate in via amministrativa.

2. Prima di analizzare il punto di diritto dedotto, i giudici di legittimità forniscono una definizione di distacco transfrontaliero europeo, nozione ricavabile dall’art. 2 d.lgs. n. 136 del 2016. È distaccato il lavoratore che, abitualmente occupato in un altro Stato membro, svolge il proprio lavoro in Italia per un periodo limitato e predeterminato o predeterminabile. Oltre al lavoratore, l’operazione riguarda il datore di lavoro distaccante (che, sotto la propria direzione, mette a disposizione la forza lavoro) e quello distaccatario (presso cui si esercita l’attività lavorativa). Così inteso, il distacco transfrontaliero è uno strumento giuridico con cui un’azienda, presente nel territorio di uno Stato membro, presta servizio nel territorio di un altro Stato dell’Unione tramite i propri lavoratori.

Per tale motivo, prius logico del distacco transfrontaliero è la sussistenza di un rapporto di lavoro originario localizzabile in uno Stato membro diverso da quello in cui viene realizzata la prestazione di lavoro. Qualora non sussista e tale presupposto, si ha un distacco fittizio. È questo il caso sottoposto all’attenzione della Corte di Cassazione.

Per la seconda sezione, le aziende avrebbero simulato l’esistenza di una realtà imprenditoriale bulgara, dunque il distacco transfrontaliero, per eludere gli oneri contributivi previdenziali nazionali. Tale condotta è sussumibile nel reato di truffa, aggravato ai sensi dell’art. 640, comma 2, n.1 c.p. La Corte ravvede la sussistenza degli artifizi e dei raggiri, consistenti nella simulazione di una realtà imprenditoriale straniera. Inoltre, come prestazione lavorativa alle dipendenze di un’azienda bulgara, venivano versate, in Bulgaria, aliquote contributive inferiori a quelle del sistema nazionale. Si realizzava, dunque, un illecito risparmio di spesa per il datore di lavoro (pacificamente equiparabile all’illecito profitto), nonché un ingiusto danno al sistema previdenziale nazionale, che non percepiva la relativa contribuzione.

Ravvisati gli estremi del delitto di truffa, la Corte di Cassazione chiarisce i confini tra quest’ultimo e la somministrazione fraudolenta e, riprendendo quanto affermato dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circ. n. 3 del 2019, ritiene che non sussista alcun concorso apparente di norme tra le due fattispecie.

Il reato di somministrazione fraudolenta non è posto a tutela del sistema contributivo, ma del lavoratore inteso nella sua individualità. Tale caratteristica è ricavabile dal tenore letterale della fattispecie: a mente dell’art. 38 bis d.lgs. n. 81/2015, è punibile la somministrazione finalizzata ad eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore.  Secondo i giudici di legittimità, l’utilizzo della congiunzione disgiuntiva “o” rende evidente che “sia le norme inderogabili di legge sia quelle di contratto collettivo siano solo quelle applicate al lavoratore”. Ciò rileva nell’ipotesi del distacco fittizio; quest’ultima, infatti, è punibile come somministrazione fraudolenta se è finalizzata ad escludere gli obblighi sulle condizioni di lavoro e di occupazione ex art. 4 d.lgs. n. 136 del 2016. Di conseguenza, ogni ulteriore finalità elusiva della contribuzione non rientrerebbe nel fuoco applicativo della fattispecie, ma in quello del delitto di truffa, “in quanto la finalità della fittizia interposizione transnazionale è proprio quella di procurarsi un ingiusto profitto (con corrispondente danno per gli enti previdenziali) consistente nel risparmio contributivo, del tutto differente da quella (eventuale) del mancato rispetto della normativa posta a tutela dei lavoratori”. Per tali ragioni, la Corte di Cassazione enuncia la seguente massima: “il d.lgs. n. 81 del 2005, art. 38 bis, ha come obiettivo esclusivamente quello di tutelare il lavoratore, lasciando fuori dal suo ambito di applicazione quei comportamenti finalizzati alla elusione della contribuzione, che restano soggetti alla disciplina dell'art. 640 c.p., comma 2, n. 1".

La seconda sezione distingue in modo netto l’ambito applicativo della truffa e della somministrazione fraudolenta, in consonanza con quanto affermato dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro. Tuttavia, nel dirimere la questione, la Corte non sembra fornire un adeguato inquadramento strutturale e sistematico della fattispecie contravvenzionale in esame, che invece potrebbe influire sull’esito della presente actio finibus regundorum.

3. Prima di indagare in modo più analitico i principali snodi della sentenza, è opportuna qualche considerazione di carattere introduttivo sulla fattispecie al centro della controversia interpretativa.

Il legislatore ha prestato particolare importanza all’istituto della somministrazione. Quello di somministrazione è un contratto commerciale tipico, con cui l’agenzia di somministrazione mette a disposizione dell’utilizzatore forza lavoro. Tale contratto è avvinto da collegamento negoziale con quello di lavoro subordinato (“somministrato”), stipulato tra lavoratore ed azienda di somministrazione[1]. Per esercitare l’attività di somministrazione, dette agenzie devono possedere determinati requisiti e, di conseguenza, essere iscritte nell’albo di cui all’art. 4 d.lgs. n. 276 del 2003. Il presente onere formale chiarisce l’attenzione dell’ordinamento in tema di somministrazione di lavoro, attesi gli interessi giuridici in gioco.

Secondo la dottrina, punctum dolens dello schema negoziale in questione è coordinare necessità del mercato del lavoro e tutela del lavoratore; sussiste, infatti, il rischio che l’attività di somministrazione si risolva in un’illecita intermediazione da parte del somministratore, o in una lesione della dignità del lavoratore, in presenza, ad esempio, di reiterate missioni. Ciò si riflette sulle relative scelte legislative, anche di tipo sanzionatorio[2]. 

Da un lato, il legislatore introduce regole stringenti per l’ammissibilità della somministrazione; dall’altro lato, al fine di evitare fenomeni di somministrazione contra legem, si introducono diverse sanzioni, non necessariamente penali, in ottica dissuasiva e punitiva. Tuttavia, tale assetto sanzionatorio è stato realizzato in modo non sempre organico. Esemplare è il caso della contravvenzione di cui all’art. 38 bis d.lgs. n. 81 del 2015.

3.1. La somministrazione fraudolenta, da ultimo, è stata reintrodotta dal d.l. n. 87 del 2018, convertito dalla l. n. 96/2018 (c.d. Decreto dignità). Il reato de quo era previsto dall’art. 28 d.lgs. n. 276 del 2003 (decreto legislativo pedissequo alla c.d. Legge Biagi), che presentava la stessa rubrica e disciplina. Successivamente, a seguito del d.lgs. 81 del 2015 (c.d. Job Act), la disposizione veniva abrogata e si determinava una abolitio crimis. La norma, infatti, era ritenuta eccessivamente vaga e, pertanto, il suo ambito applicativo difficilmente individuabile a priori[3]. In un certo senso, la riforma del Job Act anticipava un trend legislativo, di altra natura, che avrebbe poi interessato lo statuto penale del lavoro.

Con il d.lgs. n. 8 del 2016, il legislatore delegato, entro alcuni limiti, trasformava in illeciti amministrativi i reati in materia di lavoro e previdenza obbligatoria puniti con la sola pena della multa o dell’ammenda[4]. La materia è stata oggetto di una depenalizzazione pressoché generale. Tale effetto, naturalmente, non poteva interessare la somministrazione fraudolenta, abrogata un anno prima.

Infine, come anticipato, il reato in esame è stato reintrodotto dal Decreto dignità.

La presente querelle normativa chiarisce l’importanza, anche simbolica, dell’istituto. Non è un caso, infatti, che la somministrazione fraudolenta sia stata, a vario titolo, intercettata da tre importanti riforme del mercato del lavoro. Tuttavia, l’assenza di una direttrice legislativa unitaria ha comportato, in ambito penale, diversi problemi di coordinamento. La fattispecie risulta l’ultimo presidio penalistico in una materia depenalizzata; ciò produce effetti non sempre coerenti[5]. Inoltre, il legislatore del 2018 si è limitato a riprodurre la fattispecie prevista dal d.lgs. n. 276 del 2003, senza colmare il suo originario vulnus di determinatezza. Restano, dunque, insolute le problematiche di delimitazione dell’ambito applicativo della norma.

4. Da un punto di vista strutturale, per quanto osservato, il reato di somministrazione fraudolenta è certamente collocabile nell’alveo degli artt. 4 e 35 della Costituzione[6].  Probabilmente, la contravvenzione ritrova un ulteriore fondamento nel diritto euro-unitario[7].  

Come chiarito dalla Corte di Cassazione nella sentenza in epigrafe, la contravvenzione di cui all’art. 38 bis d.lgs. n. 81 del 2015 preserva il somministrato da aggiramenti fraudolenti della disciplina su condizioni di lavoro e somministrazione. Secondo la dottrina, trattasi, nello specifico, di una forma di tutela anticipata. La somministrazione fraudolenta è un reato di pericolo; al fine della configurazione dell’illecito, non è necessario che la condotta procuri un danno al lavoratore, bensì è sufficiente che l’accordo di somministrazione sia potenzialmente idoneo a ledere diritti di quest’ultimo[8].

La contravvenzione de qua, inoltre, è un reato plurisoggettivo necessario proprio. L’art. 38 bis d.lgs. n. 81 del 2015, disciplina un concorso necessario di persone, in cui i due concorrenti, utilizzatore e somministratore, sono puniti allo stesso modo.

Sempre da un punto di vista materiale, il reato in esame è di tipo permanente. Sul punto, valgano alcune considerazioni.

Per il tenore letterale della disposizione, la fattispecie non dovrebbe perfezionarsi al momento dell’accordo, ma al primo giorno di somministrazione. La sanzione, infatti, è irrogata per ciascun lavoratore coinvolto e giorno di somministrazione; di conseguenza, dovrebbe essere penalmente irrilevante quanto pattuito o realizzato prima dell’inizio effettivo della somministrazione. L’offesa al bene giuridico cessa al concludersi del rapporto di somministrazione e, nello specifico, quando termina la prestazione lavorativa dell’ultimo lavoratore somministrato; da tale momento, di consumazione del reato, decorre il termine prescrizionale[9].

Peculiare è la dimensione soggettiva della somministrazione fraudolenta[10]. Da un punto di vista psicologico, il reato è a dolo specifico: l’accordo di somministrazione è finalisticamente orientato ad aggirare norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore. Per tale motivo, parte della dottrina parla di contravvenzione eccezionalmente dolosa[11]. Secondo un’impostazione teorica, la finalità dell’azione non dovrebbe essere necessariamente condivisa tra somministratore ed utilizzatore. Nello specifico, sarebbe possibile che solo uno degli autori intenda attuare il meccanismo elusivo, mentre l’altro ne abbia solo la consapevolezza[12]. Il punto è, però, dibattuto. In realtà, coerentemente con la natura di reato plurisoggettivo proprio, utilizzatore e somministratore dovrebbero condividere la finalità elusiva; solo in questo modo si realizzerebbe il consilium fraudis. In caso contrario, d’altronde, chi non ha agito con dolo specifico non potrebbe essere punito, creando un corto circuito con la base dogmatica dell’illecito plurisoggettivo proprio.

Il dolo specifico potrebbe rilevare, altresì, in punto di offensività. Secondo la teoria dell’oggettivizzazione del dolo specifico, l’accordo di somministrazione dovrebbe essere concretamente elusivo, vale a dire presentarsi come oggettivamente idoneo a perseguire le sue finalità illecite[13]. Diversamente, il fatto sarebbe inoffensivo.

4.1 Da un punto di vista sanzionatorio, la pena prevista è a proporzionalità impropria o progressiva[14]. Come anticipato, la somministrazione fraudolenta è punita con la pena dell’ammenda pari a 20 euro per ogni lavoratore e giorno di somministrazione. La sanzione, dunque, è data da una quota fissa ed una variabile; in particolare, è fissa la misura dei 20 euro, che si combina con la doppia variabile del numero dei lavoratori e dei giorni di somministrazione. La presente scelta normativa appare, però, in dissonanza con le esigenze di gradualità dell’intervento punitivo. Valutando unicamente il personale somministrato e la durata del rapporto, la sanzione non permette un’indagine approfondita sul disvalore d’azione (questione ancor più rilevante se si pensa alla natura di contravvenzione eccezionalmente dolosa).  Ciò pone dei dubbi in punto di costituzionalità, in quanto si estromette il giudicante dall’esercizio del suo potere di discrezionalità valutativa[15]. Tale scelta appare, altresì, in frizione con gli ultimi orizzonti interpretativi della giurisprudenza costituzionale in tema di pene fisse[16]. Sempre riguardo alla vicenda sanzionatoria, la somministrazione fraudolenta è sottoposta ad alcune particolari modalità di estinzione. In via preliminare, come contravvenzione punita con la sola ammenda, il reato de quo è estinguibile tramite oblazione comune, di cui all’art. 162 c.p.[17] Inoltre, per il rinvio generale operato dall’art. 15 d.lgs. n. 124/2004, l’istituto è assoggettato al potere di prescrizione di cui all’art. 20 d.lgs. 758/1994.

Il potere da ultimo richiamato permette all’Ispettorato Nazionale del Lavoro di formulare prescrizioni obbligatorie in caso di somministrazione contra legem; come sottolineato dalla dottrina, gli ispettori dovrebbero ordinare all’utilizzatore fraudolento di regolarizzare i lavoratori occupati, assumendoli a tutti gli effetti di legge, anche in punto assicurativo e contributivo[18]. Qualora risulti l'adempimento della prescrizione, l'organo di vigilanza ammette il contravventore a pagare una sanzione amministrativa in luogo dell’ammenda pari al quarto di quest’ultima; di conseguenza, il reato contravvenzionale si estingue.

L’istituto della prescrizione obbligatoria si connette alla concezione gradualistica del reato, attuando quelle esigenze di misurazione dell’illecito e della risposta sanzionatoria parzialmente dimenticate in punto di dosimetria della pena. Come osservato dalla dottrina, infatti, il meccanismo in esame consente di “implementare un programma di selezione (secondaria) e degradazione dei fatti non meritevoli di pena”[19]. Il legislatore, in presenza di fatti privi di un disvalore eccessivo, ha preferito adottare un meccanismo di reintegrazione dell’offesa, piuttosto che l’irrogazione della sanzione penale[20]; in quest’ottica, il contrarius actus del reo assolve ad una funzione promozionale del bene giuridico, evitando la mera monetizzazione del controllo penale[21].

5. Più complesso è individuare l’ambito applicativo della somministrazione fraudolenta, anche per la clausola di salvezza prevista dall’art. 38 bis d.lgs. n. 81 del 2015.

In via teorica, è possibile distinguere tra somministrazione abusiva e fraudolenta. La prima, prevista dall’art. 18 d.lgs. n. 276/2003, riguarda le attività di somministrazione svolte da agenzie non iscritte all’albo di cui all’art. 4 d.lgs. n. 276/2003[22]. La somministrazione abusiva realizza, pertanto, un’infrazione diretta e palese del comando legale. In precedenza, tale attività era punita a titolo reato contravvenzionale con un'ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e giornata di lavoro. La fattispecie de qua è stata intercettata dalla riforma del 2016 in materia di depenalizzazione e, ad oggi, è punita con una sanzione amministrativa (del valore eguale alla precedente contravvenzione)[23].

La somministrazione fraudolenta, invece, non realizza un’infrazione diretta della legge. In questo caso, la violazione del precetto normativo avviene in via mediata, tramite un possibile aggiramento. La somministrazione in esame è formalmente valida, ma realizza un intento fraudolento rispetto alla normativa di settore[24].

Le presenti considerazioni sono sconfessate dal tenore letterale della contravvenzione in esame.

L’art. 38 bis d.lgs. n. 81 del 2015 principia con una clausola di salvezza rispetto all’art. 18 d.lgs. n. 276 del 2003: la somministrazione fraudolenta fa sempre salva l’applicazione della sanzione amministrativa prevista per la somministrazione abusiva. La clausola in esame dimostra che non sia possibile distinguere nettamente somministrazione fraudolenta ed abusiva, esistendo tra le due un ambito di sovrapponibilità. Per tale motivo, la somministrazione fraudolenta potrebbe realizzarsi in presenza di una somministrazione abusiva (priva di autorizzazione), quanto di una formalmente valida, ma concretamente elusiva. Ciò crea dei problemi in punto di interpretazione e di coerenza del sistema.

Secondo parte della dottrina, ogni somministrazione illecita è, altresì, abusiva[25]. Per la presente ricostruzione, ogni forma di somministrazione effettuata da un soggetto non abilitato, poiché non iscritto nell’apposito Albo, è fraudolenta; infatti, l’intento perseguito dai contraenti è prescindere dal normale iter autorizzatorio previsto dalla legge[26]. In tal caso, l’intenzione fraudolenta è in re ipsa.

Tuttavia, l’equiparazione tra condotte abusive e fraudolente potrebbe creare dei problemi di coordinamento.

In particolare, ritenere fraudolenta ogni condotta abusiva renderebbe l’art. 18 d.lgs. n. 276/2003 una duplicazione dell’art. l’art. 38 bis d.lgs. n. 81/2015, realizzando, altresì, un eccessivo accanimento sanzionatorio, in conseguenza della costante doppia applicabilità della sanzione amministrativa e di quella contravvenzionale. In definitiva, ciò potrebbe risolversi in un doppio giudizio sul medesimo fatto, in possibile violazione del principio di ne bis in idem[27]. Come recentemente ribadito dalla giurisprudenza costituzionale, per fatto deve intendersi fatto naturalistico, empiricamente valutabile, senza condizionamenti di tipo giuridico[28]; l’attività di somministrazione abusiva, pertanto, realizza una condotta fattuale unitaria, che non dovrebbe essere sottoposta a due diversi giudizi.

Anche per questo, un differente indirizzo teorico dubita sulla cumulabilità delle due sanzioni[29]. La problematica evidenziata si connette, nuovamente, con il vulnus di determinatezza della fattispecie.

6. Secondo la Corte di Cassazione, con la contravvenzione de qua, il legislatore intende sanzionare attività elusive di leggi o di contratti collettivi applicate al lavoratore somministrato. Di conseguenza, l’oggetto di tutela è la dignità del lavoratore, che viene lesa dal consilium fraudis tra somministratore ed utilizzatore.

Come anticipato, in riferimento al distacco transfrontaliero, tali disposizioni riguardano gli obblighi inerenti alle condizioni di lavoro e di occupazione ex art. 4 d.lgs. n. 136 del 2016. Nondimeno, a queste ultime devono aggiungersi quelle che regolano, più in generale, il rapporto di lavoro e le tutele del lavoratore.

Il rapporto di lavoro ingenera una subordinazione tecnica tra lavoratore e datore di lavoro, che si risolve in una dialettica di libertà/autorità del tutto eccezionale, di guisa che il lavoratore si trova in un particolare stato di soggezione rispetto al potere datoriale[30]. Di conseguenza, uno dei pilasti della legislazione giuslavoristica è certamente la tutela del lavoratore, della sua salute e della sua dignità individuale come prestatore di lavoro. Ciò non può non riflettersi sulla contravvenzione in commento.

In un’ottica di maggior tutela, ogni attività elusiva della legislazione inderogabile sulla dignità del lavoratore, attuata mediante somministrazione, dovrebbe essere punita ai sensi dell’art. 38 bis d.lgs. n. 81/2015[31]. Ad esempio, la somministrazione fraudolenta potrebbe essere utilizzata per superare alcuni limiti di durata, o per aggirare le condizioni poste dai contratti collettivi in ordine alle retribuzioni o alla stessa somministrazione[32]. Inoltre, sarebbero attratte nel fuoco della contravvenzione particolari attività simulatorie, in cui le parti dissimulano un diverso schema negoziale, realizzando, invece, un’attività di somministrazione in assenza dei presupposti di legge[33]. Tuttavia, tale capacità estensiva appare in netta frizione con il principio di determinatezza[34]. Il presente vulnus, oltre ad ingenerare dubbi di costituzionalità della disposizione, potrebbe risolversi in una minore tutela del lavoratore.

Come anticipato, la Corte di Cassazione ha escluso il concorso normativo tra truffa e somministrazione fraudolenta: la seconda si occuperebbe, in via esclusiva, delle attività elusive della disciplina giuslavoristica, non rientrando nel fuoco dell’art. 38 bis d.lgs. n. 81/2015 le finalità di elusione. Valgano alcune considerazioni.

Gli oneri previdenziali rispondono, certamente, ad interessi pubblici, connessi alla realizzazione di politiche sociali. Tuttavia, detti oneri interessano anche il singolo lavoratore. Secondo una ricostruzione dottrinale, quello previdenziale è un rapporto trilaterale, che coinvolge assicurato (lavoratore), assicurante (datore di lavoro) e l’Ente di previdenza[35]. Il lavoratore non è terzo rispetto alla contribuzione previdenziale, poiché beneficia delle relative prestazioni. Di conseguenza, ogni frode della contribuzione previdenziale si risolve, da ultimo, in attività elusiva nei riguardi del lavoratore. Ciò può avere dei riflessi rispetto alla somministrazione fraudolenta.

A mente dell’art. 37 d.lgs. n. 81/2015, nel rapporto di lavoro somministrato, è l’agenzia di somministrazione il soggetto tenuto al versamento previdenziale. Tuttavia, tale obbligo viene eluso nell’ipotesi di falso distacco transfrontaliero, in cui si simula una realtà imprenditoriale straniera. In tal caso, infatti, l’azienda pseudo distaccante è esonerata dal versamento dei contributi previdenziali in Italia, poiché non è localizzata sul territorio nazionale.

Nella sentenza in commento, la Corte di Cassazione risolve la presente quaestio iuris applicando, congiuntamente, gli artt. 38 bis d.lgs. n. 81/2015 e 640 c.p. Per la seconda sezione, il reato di somministrazione fraudolenta non riguarda i comportamenti finalizzati alla elusione della contribuzione. Tuttavia, per quanto osservato, rispetto alla contribuzione previdenziale, si potrebbe ritenere il contrario[36].

In particolare, il reato di somministrazione fraudolenta dovrebbe applicarsi, altresì, nel caso in cui lo schema contrattuale sia realizzato per eludere gli obblighi previdenziali. Ciò ha notevoli conseguenze sul piano pratico.

Nell’ipotesi in esame, potrebbe sussistere un conflitto normativo tra il delitto di truffa e la somministrazione fraudolenta, per la presenza di due disposizioni astrattamente applicabili ad un fatto identico[37]. Detto conflitto andrebbe risolto sulla base di un confronto strutturale tra le fattispecie, per verificare se tra i due reati sussista un rapporto di genus e species[38]. Tale circostanza sembrerebbe verificarsi nel caso in commento, con la conseguente necessità di applicare la lex specialis, che potrebbe risultare quella di cui all’art. 38 bis d.lgs. n. 81/2015.

Rispetto al reato di truffa, la somministrazione fraudolenta presenta un ambito oggettivo-fattuale più specifico, giacché l’attività elusiva si realizza tramite un preciso schema negoziale, vale a dire il contratto di somministrazione; inoltre, tale attività fraudolenta è rivolta ad eludere uno specifico ambito regolamentare, quello della tutela del lavoratore; infine, anche sul piano psicologico, la contravvenzione richiede un quid pluris dato dal dolo specifico. Ciò porterebbe ad escludere l’applicabilità del reato di truffa e, di conseguenza, a sanzionare condotte di un certo disvalore in modo blando[39].

7. Quanto evidenziato rappresenta una eterogenesi delle finalità del legislatore. Come anticipato, il Decreto dignità intendeva ampliare la tutela penale del lavoratore. Diversamente, l’introduzione dell’art. 38 bis d.lgs. n. 81/2015 potrebbe mitigare l’intervento punitivo dello Stato, rispetto a fattispecie, come quella in esame, caratterizzate da un notevole disvalore. Probabilmente, ciò è conseguenza del mancato coordinamento legislativo, causato da interventi normativi disorganici, a macchia di leopardo.

Come osservato, l’ambito delle contravvenzioni in materia di lavoro e di previdenza è stato fortemente inciso dalla riforma di depenalizzazione, che ha trasformato in sanzioni amministrative le contravvenzioni punite con la pena pecuniaria. Tale riforma attuava istanze connesse al diritto penale minimo. La dottrina sostiene l’inutilità (rectius: dannosità) delle fattispecie criminali dotate di scarso disvalore, dunque punite in modo blando. Da un lato, l’attivazione dello strumento penalistico comporta un grave impegno per lo Stato, vale a dire della non illimitata risorsa giustizia. Dall’altro lato, la sanzione criminale, in presenza di uno scarso disvalore, appare eccessiva, dunque in contrasto con la funzione rieducativa della pena prevista dalla Costituzione[40].  In quest’ottica, con il decreto di depenalizzazione, il legislatore del 2016 ha arretrato l’intervento del diritto penale. Per tale motivo, da un punto di vista politico criminale, la reintroduzione del reato di somministrazione fraudolenta si risolve in un ritorno al passato.

Con la somministrazione fraudolenta, il Decreto dignità ha bypassato l’input riformatore del decreto di depenalizzazione che (al netto di alcune considerazioni) ha operato in modo organico. Inoltre, nel reintrodurre la fattispecie, il legislatore del 2018 ha omesso di intervenire sulle sue criticità. Probabilmente, la contravvenzione in esame, prima di essere reinserita, avrebbe meritato una risciacquatura in Arno.

7.1 De iure condendo, pare necessaria un’opera di tipizzazione della fattispecie. Non tutte le attività di somministrazione fraudolenta sembrano avere la stessa carica offensiva; alcune di queste, per quanto osservato, possono essere caratterizzate da un significativo disvalore, altre decisamente meno. Per tale motivo, è auspicabile una maggiore delimitazione dell’ambito applicativo della fattispecie. Il presente obiettivo è perseguibile individuando l’oggetto specifico dell’attività fraudolenta; in particolare, il legislatore dovrebbe specificare quali siano le disposizioni di legge o di contratto collettivo che somministratore ed utilizzatore intendono eludere (o, almeno, i relativi ambiti di riferimento).

L’opera di tipizzazione dell’illecito realizzerebbe diverse conseguenze di tipo sistematico. Innanzitutto, detta operazione permetterebbe, di superare i dubbi di costituzionalità della fattispecie. Inoltre, si potrebbero evitare involontarie interferenze normative (come quella tra la contravvenzione de qua ed il delitto di truffa, su cui si è soffermata la S.C).  Sempre in una prospettiva de iure condendo, si potrebbe intervenire, altresì, sulla sanzione prevista. Sembra preferibile, infatti, assegnare al giudicante un adeguato margine di discrezionalità in ordine alla dosimetria della pena. In questo modo, si rispetterebbero le esigenze, connesse al principio rieducativo, di proporzionalità della pena.

La contravvenzione in esame, come tutte quelle in materia di lavoro e di previdenza, si caratterizza per l’importanza degli interessi in gioco. Di conseguenza, appare opportuno che le relative scelte di politica criminale siano coerenti e si traducano in interventi organici, di sistema. Solo in questo modo è possibile adottare meccanismi di tutela realmente efficienti, nonché dare certezza agli operatori di settore circa il confine tra lecito ed illecito.