Il contributo riproduce, con qualche adattamento stilistico, il testo della lezione (“La motivazione rafforzata nel processo penale”) svolta dall’Autore in data 30 marzo 2023, nell’ambito del corso di Procedura penale tenuto dal prof. Francesco Peroni, presso l’Università degli Studi di Trieste. Le considerazioni qua esposte, frutto degli anni di studio dottorali, sono in gran parte già contenute in M. Cecchi, La motivazione rafforzata del provvedimento penale. Un nuovo modello logico-argomentativo di stilus curiae, Milano, 2021, passim. (spec., 437-503).

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«Una volta che il sistema sia ben definito e confezionato, esso diventa vulnerabile»[1].

La sfida da affrontare, dunque, è quella di sottoporre all’apprezzamento e, soprattutto, alla «unpleasant»[2] critica altrui le proprie considerazioni.

In questa sede, ‘il sistema ben definito e confezionato’ da prendere in esame è costituito da un istituto giuridico: la motivazione rafforzata del provvedimento. In particolare, la discussione ruoterà attorno al significato della locuzione “motivare rafforzatamente la decisione”; e si rifletterà su una sua possibile concettualizzazione.

1. Partiamo quindi dalla definizione del concetto. Che cos’è la “motivazione rafforzata”?

La ‘motivazione rafforzata’ è una formula con la quale, da un lato, si esorta alla cautela decisionale verso specifici profili giuridici e, dall’altro lato, si pretende l’elaborazione di un impianto motivazionale irrobustito rispetto a tali questioni (recte argomenti), la cui verifica si ritiene imprescindibile ai fini della legittimità del provvedimento emanato.

L’obbligo di motivare in modo rinforzato si risolve nel metodo, cioè in una scansionata e approfondita attività decisorio-argomentativa, alle volte preceduta da un’attività probatoria a essa necessariamente prodromica (es. riassunzione in appello della prova dichiarativa decisiva, nel caso di ribaltamento in condanna della pronuncia assolutoria di primo grado, prima di esprimersi nel merito in seconde cure).

La peculiare caratteristica di questa metodica di giudizio (i.e. decisione) e di giustificazione (i.e. argomentata spiegazione delle ragioni decisorie) si rinviene nel fatto che il giudice è tenuto a percorrere una serie di step o passaggi obbligati, costituiti da argomenti che concernono aspetti salienti della fattispecie in esame e che devono essere apprezzati (i.e. adattati contenutisticamente alle specificità del caso concreto) alla luce di parametri e criteri condivisi e/o consolidati, nonché intersoggettivamente verificabili.

1.1. Facciamo subito un esempio concreto. La motivazione rafforzata per disporre la custodia cautelare in carcere.

Parliamo perciò delle misure cautelari. Non ci interessa conoscere questi provvedimenti in ogni loro sfaccettatura. Ai fini di ciò che si vuol dire, ci basta osservare che se il giudice ritiene di disporre la custodia cautelare in carcere nei confronti di un soggetto, allora deve adempiere un obbligo di motivazione rafforzata. In che senso?

Dopo aver verificato la presenza delle condizioni generali di applicabilità (art. 273 c.p.p. – non ci soffermiamo sul punto, perché abbiamo detto che non ci interessa analizzare in dettaglio la materia de libertate); dopo aver riscontrato la sussistenza di almeno una delle esigenze cautelari (art. 274 c.p.p. – non ci soffermiamo nemmeno su questo profilo, perché abbiamo detto che non è rilevante adesso); dopo aver verificato questi due presupposti applicativi, id est 1) condizioni generali di applicabilità ed 2) esigenze cautelari: ecco che il giudicante deve apprezzare i criteri di scelta della misura cautelare da applicare al caso concreto – art. 275 c.p.p., e quest’ultima disposizione ci preme approfondirla un poco.

Quali sono i criteri di scelta dei quali il decisore deve tener conto? Le linee direttrici/orientative sono stabilite da tre princìpi o parametri di riferimento: la proporzionalità della misura (rispetto alla gravità del fatto-reato); l’adeguatezza della misura (rispetto all’esigenza cautelare da contenere); la gradualità della misura (nell’ottica del minor sacrificio necessario – vale a dire, il carcere come extrema ratio).

Oltre a questi tre princìpi o parametri/criteri guida, abbiamo anche un’ulteriore indicazione legislativa, che rappresenta precisamente quella tappa logico-argomentativa obbligata del ragionare giudiziale che stiamo – cioè, stavamo (visto che l’abbiamo trovata) – ricercando, per poter parlare a giusto titolo di motivazione rafforzata.

Gli articoli che vengono in gioco sono sempre l’art. 275 (co. 3 e 3-bis) c.p.p. – dedicato ai criteri di scelta, come si è appena visto) e poi l’art. 292 (co. 2, lett. c-bis) c.p.p. – dedicato all’apparato motivativo dell’ordinanza cautelare). Ai sensi di questo combinato disposto (art. 275, co. 3 e 3-bis) c.p.p. + art. 292, co. 2, lett. c-bis) c.p.p.), possiamo dire che il giudice – prima di disporre la custodia cautelare in carcere – è tenuto a compiere la seguente valutazione, di cui poi deve rendere conto in motivazione: più misure applicate cumulativamente tra loro consentono di evitare il carcere? Oppure, gli arresti domiciliari – con o senza braccialetto elettronico – sono sufficienti a soddisfare le necessità cautelari del caso concreto, così da non dover ricorrere alla custodia carceraria?

Soltanto dopo aver risposto a questi interrogativi, cioè soltanto dopo aver valutato questo duplice argomento e quindi giustificato (ossia, espresso le ragioni del)la propria decisione, il giudice può legittimamente disporre la cautela più afflittiva: la detenzione custodiale in carcere. Altrimenti, se non attraversa questa tappa obbligata del ragionare giudiziale, il provvedimento è nullo ai sensi dell’art. 292, co. 2 c.p.p.

Questo è un esempio pratico di che cosa significhi (dover) motivare rafforzatamente. Vuol dire attraversare un percorso a tappe logico-argomentative obbligate. Un percorso dove il giudice deve necessariamente, inevitabilmente valutare e poi motivare alcuni argomenti specifici, che costituiscono i tratti salienti della fattispecie che sta applicando.

1.2. Esemplifichiamo ancora.

Un altro caso di motivazione rafforzata, stavolta non di marca legislativa bensì di elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, concerne la prova scientifica[3].

Se il giudice, davanti a due diverse ricostruzioni specialistiche prospettategli dal perito o dal consulente tecnico/dai consulenti tecnici di parte, predilige la teoria A anziché la teoria B, questa sua mera predilezione non è sufficiente perché egli possa legittimamente accogliere – ai fini della decisione che deve assumere – la teoria A invece che la teoria B. È necessario, piuttosto, che il giudice attraversi dei passaggi logico-argomentativi obbligati prima di decidere, dati in questo caso dalle tappe – oramai consolidate – che si rinvengono nei c.d. criteri Daubert[4] (di matrice americana; criteri raffinati e arricchiti dalla sentenza Cozzini e dalle successive pronunce giurisprudenziali italiane: es. Cantore, Sartori, Knox-Sollecito, Bordogna, Cappel, Pesenti, Cirocco, Beduschi, Palleschi, Bossetti, De Santis, Spallanzani, Cirocco-bis ecc.[5]). Si tratta di profili valutativi, o meglio di argomenti, che servono a discriminare la «buona» dalla «cattiva» scienza (junk science)[6]. Quali sono? Il tasso di errore della teoria scientifica; la sperimentabilità e la sottoposizione a tentativo di falsificazione della teoria scientifica; la diffusione della teoria scientifica nella comunità degli esperti; il curriculum del perito o del consulente tecnico che la sostiene; l’esistenza di cointeressenze, in capo allo specialista che se ne fa portavoce, a sostenere l’una anziché l’altra ricostruzione; ecc.

Una volta affrontati tali step obbligati, l’autorità giudiziaria potrà scegliere – causa cognita e concretizzando ciascun argomento/riempiendo ciascun argomento di contenuto sulla scorta delle peculiarità del caso di specie – quale teoria specialistica accogliere. Soltanto nell’ipotesi in cui la teoria A si riveli scientificamente – e, quindi, secondo un parametro sicuramente più obiettivo della mera preferenza personale del singolo giudice – più fondata della teoria B, allora il giudicante potrà legittimamente porla a fondamento della decisione; altrimenti, il giudice dovrà abbandonare la predilezione che inizialmente lo induceva a optare per la teoria A e, dopo la disamina compiuta, dovrà basarsi sulla teoria B, in quanto scientificamente migliore/più affidabile per un suo impiego processuale.

Di nuovo, siamo davanti a un percorso a tappe logico-argomentative obbligate che garantisce una maggiore bontà epistemologica, una migliore qualità del giudizio. Un tragitto accertativo dove il decisore deve necessariamente, inevitabilmente valutare e poi motivare alcuni argomenti specifici, che costituiscono i tratti salienti della fattispecie che sta applicando.

2. Ora proviamo a scendere più in profondità, ad addentrarci nella natura intima di questo istituto.

2.1. Quand’è che occorre una motivazione rafforzata? E qual è, in sostanza, la differenza tra questo modo – o meglio, tra questo metodo – di motivare e il normale modo/metodo con cui ordinariamente si motiva?

È necessario adempiere un onere[7] motivazionale rinforzato quando l’ordinamento intende apprestare una tutela effettiva e particolarmente stringente – al punto da scansionare il ragionare decisorio entro tappe logico-argomentative ineludibili – a una determinata situazione giuridicamente rilevante, che rischierebbe sennò di essere garantita soltanto in apparenza o, addirittura, non garantita affatto.

Se si ha riguardo alle varie ipotesi in cui occorre motivare rafforzatamente, ci si accorge che un simile sforzo di valutazione e di giustificazione è richiesto laddove si voglia dare importanza a uno specifico profilo o aspetto essenziale della fattispecie e, al contempo, se ne voglia assicurare la compiuta manifestazione pratica.

Si rafforza la trattazione di uno o più punti argomentativi della fattispecie da applicare quando ci si accorge che serve “qualcosa in più” affinché la stessa sia attuata effettivamente o pienamente. Questo ‘qualcosa in più’, che giustifica la disamina rinforzata della fattispecie, può rinvenirsi o in diritti[8], specie se di rango costituzionale, o in interessi legittimi[9] o, ancora, in aspettative prasseologiche validamente formatesi e consolidatesi[10].

Sono queste situazioni giuridicamente rilevanti che l’ordinamento può impegnarsi a tutelare (i.e. diritti, interessi legittimi, aspettative prasseologiche) ad offrire la copertura, legale o para-legale, all’obbligo di motivazione rafforzata.

Di queste situazioni giuridicamente rilevanti l’obbligo di motivazione rafforzata rappresenta uno strumento – tra gli altri strumenti immaginabili – di tutela possibile, al quale si può far ricorso nei limiti della compatibilità tra tale istituto e l’occorrenza di rilievo giuridico da garantire, da proteggere.

Questo processo affermativo della situazione giuridicamente rilevante meritevole di tutela avviene solitamente all’esito di un’evoluzione storico-sociale che il giurista – nelle vesti di legislatore, magistrato, avvocato, accademico ecc. – recepisce ed elabora, adattandola al mondo del diritto e alle sue categorie.

2.2. A costo di apparire ridondanti, conviene ripetersi per evitare equivoci. Nelle ipotesi in cui si richieda o si scelga di adottare l’obbligo di motivazione rafforzata come forma di garanzia di tali particolari situazioni giuridiche, viene a delinearsi – per certi aspetti e profili argomentativi specifici della fattispecie (i.e. quelli critici, che abbisognano di una protezione rinforzata perché celano una di queste congiunture meritevoli di tutela: diritti, interessi legittimi o aspettative prasseologiche consolidate) – uno schema di ragionamento strutturato a tappe obbligate; ad esser precisi: a tappa obbligata unica o a tappe obbligate plurime, a seconda della fattispecie. In questi casi, nella pur sempre libera selezione di tutti i vari argomenti utili da addurre a sostegno delle proprie ragioni o decisioni, non si può evitare di prendere in considerazione – inserendoli tra quelli da vagliare necessariamente – anche, e specialmente, gli argomenti relativi a questi aspetti salienti della fattispecie.

Si tratta di aspetti e profili argomentativi che possiamo definire non comuni, ma critici: cioè, particolarmente problematici. Argomenti (ineludibili), piuttosto che elementi (sia pure costitutivi), della fattispecie. Argomenti che avvincono e avvinghiano l’accertamento alle peculiarità fattuali dell’accadimento storico, perché possono essere svolti e risolti soltanto tramite le informazioni circostanziate emergenti in quello specifico caso; e non invece con ragionamenti stereotipati, generalizzati e astratti.

Proviamo a rendere più palpabile quello che stiamo dicendo. Domandiamoci ad esempio perché non sia possibile parlare di motivazione rafforzata relativamente agli artifizi o raggiri di cui all’art. 640 c.p., mentre si possa parlare di onere motivazionale rinforzato ove, per disporre la custodia cautelare in carcere, è richiesto di esplicitare le ragioni per cui non è possibile ordinare gli arresti domiciliari, con o senza braccialetto elettronico.

In entrambi i casi – si potrebbe sostenere – abbiamo delle tappe del ragionamento obbligate; per la precisione: un’unica tappa obbligata, consistente in un solo profilo saliente e ineludibile da vagliare. Nell’ipotesi del delitto di truffa, gli artifizi o raggiri; nell’ipotesi cautelare, il perché le mura domestiche non siano sufficienti come misura cautelare e si debba ordinare la restrizione in quelle carcerarie. Ebbene: nonostante sia indubbio che si tratti, in ambedue le situazioni, di punti parimenti essenziali ai fini dell’applicazione delle fattispecie in questione, sussiste quantomeno una differenza che rende una fattispecie soggetta a motivazione rafforzata e l’altra no. La seguente: nel caso degli artifizi o raggiri si è al cospetto di “elementi costitutivi” della fattispecie; nel caso della custodia in carcere si è dinanzi ad “argomenti (ineludibili)” della fattispecie. E vi è un evidente scarto logico-strutturale tra ciò che costituisce un ‘argomento’ e ciò che costituisce un ‘elemento’ della fattispecie.

Processualmente parlando, mentre dell’elemento si mira a stabilirne l’esistenza o l’inesistenza (ossia, a constatarne la presenza, o meno, nella realtà così come probatoriamente ricostruita), dell’argomento interessa valutare la validità o l’invalidità (cioè, la corrispondenza e la coerenza del ragionamento compiuto rispetto a quel tipo di accertamento; il che, di riflesso, si riflette poi anche sulla verifica dell’esistenza, o meno, dell’elemento della fattispecie, giacché è intorno ad esso e su di esso che l’argomento si esercita – ma restano aspetti differenti).

Inoltre, si può ancora rilevare che dietro alla problematica applicativa che sollevano gli artifizi o raggiri non si nasconde nulla, se non la loro constatazione materiale: non vi sono interessi, né posizioni, né diritti o altre situazioni giuridiche di rilievo, oltre – lo si ripete – alla tipicità legale di cui si fa espressione l’elemento della fattispecie, in cui totalmente si consumano gli artifizi o raggiri. Diversamente, il problema argomentativo-applicativo che pone l’alternativa tra custodia cautelare in carcere e arresti domiciliari, con o senza braccialetto elettronico, non è affatto assorbito del tutto dall’argomento in questione. Nello svolgimento di tale argomento emergono interessi giuridicamente rilevanti che stanno oltre e che restano fuori di esso (anzi, che tramite di esso cercano di acquisire/trovar spazio nel processo): interessi i quali, in questo caso specifico, richiedono un ragionamento articolato che – orientandosi specialmente sulla scorta del criterio di gradualità – spieghi apertis verbis perché, rispetto alla carcerazione, non è idonea la cautela domiciliare.

2.3. Per quanto, malgrado l’esemplificazione, la ratio che sorregge l’onere di motivazione rafforzata possa apparire teoricamente fumosa e, pertanto, difficilmente governabile/compendiabile in astratto, viceversa, a livello concreto, l’affermarsi e l’attuarsi di questo metodo motivazionale si mostra agevole e funzionale. Tant’è che al proliferare di situazioni e interessi giuridicamente rilevanti, quasi di pari passo e nei limiti della compatibilità – per tali situazioni e interessi – di essere declinati secondo la metodica de qua, proliferano “fattispecie da motivazione rafforzata”[11], cui corrispondono i relativi moduli o modelli logico-argomentativi a tappe obbligate.

In ogni caso, anche se «abbiamo molto da guadagnare se applichiamo il nostro modello in maniera non troppo rigida»[12], nondimeno bisogna fare attenzione a non allargarne eccessivamente le maglie, estendendo a dismisura – e senza un’unitaria coerenza di fondo – l’ambito operativo della motivazione rafforzata.

Il solo fatto che si assuma come importante un certo profilo o aspetto della fattispecie non è di per sé sufficiente a imporre un onere motivativo rinforzato, dovendosi comunque realizzare i presupposti di un simile impegno di giudizio e di giustificazione: a) la sussistenza, dietro a tale profilo o aspetto della fattispecie, di una situazione d’interesse giuridicamente rilevante alla quale occorre prestare tutela effettiva[13]; b) la “proceduralizzabilità” del profilo o dell’aspetto della fattispecie in questione, secondo un argomento o più argomenti di cui sia possibile la declinazione – recte la concretizzazione – alla luce di parametri e criteri condivisi e/o consolidati, nonché intersoggettivamente verificabili.

Ci si potrebbe allora chiedere perché soltanto per certe fattispecie si preveda un onere motivazionale rinforzato. E la risposta che ci pare di dover fornire è che soltanto con riferimento a determinate fattispecie (fattuali o giuridiche; di natura sostanziale o processuale) si dànno problematiche scomponibili in uno o più step logico-argomentativi, portatori di questioni problematiche da apprezzare sulla scorta di parametri e criteri condivisi e/o consolidati, nonché verificabili intersoggettivamente. In mancanza di tale occorrenza, non si ha motivazione rafforzata; e non tutte le fattispecie, evidentemente, manifestano argomenti valutabili e giustificabili in questi termini.

3. Tra i luoghi sistematici in cui, in materia penale, si è espressamente parlato – sia pure in modo disomogeneo[14] e in termini più o meno condivisibili, a fronte di quanto si è finora detto – di “motivazione rafforzata”, si possono elencare le seguenti ipotesi: i) riforma, in appello, di una sentenza di primo grado incentrata su prova dichiarativa[15]; ii) modifica in senso sfavorevole della misura cautelare, in assenza di mutamenti del materiale probatorio acquisito[16]; iii) attualità dell’esigenza cautelare[17] e applicazione della custodia in carcere come extrema ratio[18]; iv) attendibilità delle dichiarazioni (tardive) dei collaboratori di giustizia[19]; v) inidoneità del distacco temporale a incidere sull’attendibilità delle dichiarazioni della persona offesa minorenne, in tema di reati sessuali[20]; vi) prova scientifica[21]; vii) in tema di reato di trasferimento fraudolento di valori[22]; viii) misure di sicurezza, laddove il giudice – in sede di patteggiamento – applichi una misura diversa da quella concordata dalle parti[23]; ix) rinvio dell’esecuzione della pena per motivi di salute[24]; x) impiego del captatore informatico[25]; xi) overruling giurisprudenziale[26]; xii) fruibilità, da parte del detenuto, del permesso o della detenzione domiciliare in surroga al differimento della pena, a seguito del parere preventivo della Direzione distrettuale antimafia[27]; xiii) nomina, da parte del Consiglio Superiore della Magistratura, dei candidati all’incarico di procuratore europeo, in difformità rispetto alle osservazioni del Ministro della giustizia[28]; xiv) prognosi di non recidiva nei confronti della madre o del padre cui sia stata revocata una misura alternativa, ai fini della concessione della detenzione domiciliare ordinaria per la cura dei minori ex art. 47-ter, co. 1 lett. a) e lett. b) ord. pen.[29]; xv) decisione algorithm based[30]; xvi) statuizione di pena vicina al massimo edittale[31]; ecc.

4. Avviamoci a concludere, con un’ultima domanda.

Quali sono le ricadute, in termini di ragionevole durata, di una simile metodica (di giudizio e di giustificazione) sull’esercizio dell’attività giurisdizionale?

È lecito domandarsi se motivare rafforzatamente rallenti, o meno, l’amministrazione della giustizia; e, in caso di risposta affermativa, se questo rallentamento debba ritenersi eccessivo e irragionevole, oppure no.

Anzitutto, considerato anche il «carico di lavoro che lo sovrasta», viene da chiedersi «dove troverà il giudice il tempo per simili elaborate motivazioni»[32], discendenti da una metodica logico-argomentativa così particolareggiata.

Secondo chi vi parla, il metodo di giudizio e di giustificazione a tappe obbligate non è un fattore di intralcio per l’esercizio dell’attività giurisdizionale. Gli step obbligati, invero, definiscono un percorso funzionale a decidere andando dritto al punto.

Passando per gli argomenti fondamentali ai fini dell’applicazione della fattispecie, la decisione si perfeziona sia in termini qualitativo-contenutistici sia in termini quantitativo-temporali. Il giudice, con il proprio libero e motivato convincimento, vaglia determinati e salienti profili argomentativi della fattispecie (fattuale o giuridica; sostanziale o processuale) in esame. Attraversando questi passaggi obbligati l’autorità giudiziaria non rallenta il proprio procedere ma, ad ogni buon conto, addirittura lo velocizza: nella misura in cui ha immediatamente dinanzi a sé le questioni argomentative dirimenti sulle quali esprimersi per risolvere quella data problematica o quelle date problematiche che la fattispecie pretende siano affrontate per la sua risoluzione.

Sebbene questa metodica non impedisca al giudice di soffermarsi su qualunque tematica egli intenda approfondire, ove ci si attenga principalmente al percorso segnato dalle tappe obbligate, il tragitto verso la meta decisionale si velocizza. L’orientamento argomentativo che gli step obbligati imprimono al giudizio e alla sua giustificazione, infatti, dà vita a una scansione ordinata del ragionamento decisorio che si fa più puntuale e immediata, in quanto tendente a evitare divagazioni e superfluità. 

Peraltro, l’efficienza delle tempistiche decisionali – che questo metodo non disgiunge dalla qualità e dall’efficacia deliberative, poiché gli argomenti rinforzati garantiscono (pure) la bontà epistemologica dell’accertamento – migliora con l’abitudine d’approccio del giudice, edotto in anticipo di “dove si andrà a parare” avuto riguardo a quella determinata fattispecie giuridica da applicare.

Ancora, dato che l’obbligo di motivazione rafforzata comporta l’adozione di una tecnica risolutoria comune nell’analisi di certe problematiche argomentativo-applicative, il successivo controllo – in sede di impugnazione – della pronuncia ne esce migliorato rispetto a tali tematiche. Da un lato, risulta facilitato: perché il modo di ragionare del controllato e del controllore si allinea sulla medesima procedura valutativo-motivativa (i.e. la scansione a tappe obbligate). Dall’altro lato, appare maggiormente efficiente: perché, inquadrandosi fin da subito il nodo o i nodi della faccenda da sbrogliare, si può andare “dritto al sodo” e guadagnare così in celerità ed effettività di giudizio.

Infine, anche laddove questo metodo di giudizio e di giustificazione apparisse comunque dispendioso, malgrado riduca significativamente l’evenienza che ci si disperda in tante superfluità decisionali, una simile onerosità non dovrebbe considerarsi né eccessiva né irragionevole. Le situazioni giuridicamente rilevanti, retrostanti all’onere di motivazione rinforzata, legittimano una tale gravosità e meritano senz’altro una siffatta forma di tutela.

Più in generale, poi, se la giustizia «tardi scocca» è «per non venir sanza consiglio a l’arco»[33]; e, dal momento che vi è di mezzo la libertà personale, un eventuale rallentamento procedurale dell’iter accertativo è – secondo gli odierni princìpi di civiltà – un prezzo da pagare tranquillamente per una cosa «ch’è sì cara»[34] da non rendere immaginabile un suo sacrificio sull’altare della ragionevole durata processuale: come ci ricorda anche la Corte costituzionale[35].