Scheda  
22 Febbraio 2021


L’incidente probatorio «speciale» torna al vaglio della Corte costituzionale


Veronica Tondi

Corte cost., sent. 5 febbraio 2021, n. 14, Pres. Coraggio, Red. Petitti


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1. Con la sentenza in commento, il Giudice delle leggi è tornato a pronunciarsi sull’incidente probatorio «speciale» disciplinato dall’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., dichiarando infondata la questione di legittimità costituzionale che aveva investito la norma, «nella parte in cui prevede che, nei procedimenti per i delitti ivi indicati, l’assunzione della testimonianza in sede di incidente probatorio, richiesta dal pubblico ministero o dalla persona offesa dal reato, debba riguardare la persona minorenne che non sia anche persona offesa dal reato».

L’ipotesi di assunzione anticipata della prova in esame è stata oggetto, nel corso degli anni, di diverse censure di costituzionalità, suscitate il più delle volte dalla percezione della non piena corrispondenza tra la ratio delle previsioni di cui si tratta e la relativa estensione.

Come è noto, essa costituisce espressione della «polifunzionalità»[1] di un istituto che, preordinato in origine all’assunzione delle prove «effimere»[2], non rinviabili, in un sistema processuale improntato al principio della separazione funzionale delle fasi, ha successivamente conosciuto un’evoluzione tale da consentirne l’adeguamento a scopi di diverso tenore[3].

Pur nel perseguimento di finalità di indubbio rilievo, quali, per quanto qui di interesse, la protezione della vittima del reato e del testimone minorenne, e la tutela della genuinità del contributo dichiarativo proveniente dai medesimi, il legislatore non sembra essere intervenuto secondo modalità del tutto coerenti. Ne sono derivati dubbi sulla razionalità complessiva di una disciplina – quella delineata dagli artt. 392, comma 1-bis, 398, commi 5-bis, 5-ter e 5-quater c.p.p., a cui si accompagnano le previsioni dettate dagli artt. 190-bis e 498, commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, e dall’art. 472, comma 3-bis, del codice di rito – che, dettata con riguardo a cataloghi di reati non sempre corrispondenti nelle diverse disposizioni, è apparsa in alcuni casi fonte di irragionevoli disparità di trattamento, o caratterizzata da ingiustificate limitazioni nell’ambito di applicazione.

Tali impressioni non hanno, tuttavia, trovato sempre conferma nella giurisprudenza costituzionale, che, come si vedrà, ha in diversi casi negato il contrasto con la Carta fondamentale, e in primo luogo con il parametro dell’art. 3 Cost., della definizione della sfera di operatività delle disposizioni censurate.

Tanto premesso, la sentenza di cui si tratta suscita interesse sotto una pluralità di profili.

In primo luogo, la Corte è stata chiamata a considerare le previsioni di cui all’art. 392, comma 3-bis, c.p.p. sotto una prospettiva diversa da quella consueta, tendenzialmente orientata – come è stato rilevato[4] a estendere a ipotesi non contemplate l’accesso all’incidente probatorio indipendentemente dall’accertamento dei presupposti di non rinviabilità, o a ottenere una più pervasiva applicazione delle modalità protette di escussione delineate dal codice di rito. E difatti, l’ordinanza di rimessione dubitava della ragionevolezza di un accesso “liberalizzato” all’assunzione anticipata della prova in tutti i casi in cui, procedendosi per le fattispecie di reato ivi indicate, debba essere acquisita la testimonianza di un minore.

Inoltre, la pronuncia ha avallato, quantomeno sotto il profilo della coerenza con la Carta fondamentale, l’approccio interpretativo – non univoco in dottrina e in giurisprudenza – che sostiene la configurabilità, nell’ipotesi di cui al comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p., di una vera e propria presunzione di non rinviabilità dell’atto probatorio.

Infine, degno di nota è il fatto che il Giudice delle leggi abbia comunque ribadito la natura eccezionale dell’istituto dell’incidente probatorio, quale deroga al principio di immediatezza; oggetto, quest’ultimo, di recente, del bel noto obiter dictum con cui la Corte[5] ha prospettato la possibilità di valutare l’introduzione di ragionevoli eccezioni al medesimo, purché nel rispetto di adeguate garanzie compensative, a fronte del rischio che esso, a fronte dell’eccessiva dilatazione dei tempi del processo, divenga un mero «simulacro».

Le riflessioni della sentenza sulla ratio delle scelte normative non sopiscono, tuttavia, alcuni dubbi sulla complessiva razionalità della disciplina, con particolare riferimento all’esame del testimone minorenne.

 

2. Se si ha riguardo più specificamente, alle censure di costituzionalità formulate dal g.i.p. del Tribunale di Macerata, quest’ultimo prospettava il contrasto con gli artt. 3 e 111 Cost. della norma sopra indicata, in quanto intesa da recenti pronunce della Corte di cassazione come tale da sottrarre al giudice pressoché ogni discrezionalità in ordine all’accoglimento della richiesta di incidente probatorio.

In particolare, secondo l’ordinanza di rimessione, non sarebbe stata ragionevole la previsione come necessaria dell’assunzione anticipata della testimonianza del minore, che non sia anche persona offesa dal reato. Non avrebbe infatti potuto presumersi, in ogni caso, la sussistenza delle esigenze di tutela da possibili conseguenze traumatiche dell’escussione, o di prevenzione di possibili offuscamenti della memoria nel tempo necessario all’istruzione dibattimentale. In tale ipotesi, infatti, non avrebbe potuto invocarsi il fine di evitare la cd. «vittimizzazione secondaria» del dichiarante.

Tale meccanismo di accesso privilegiato all’incidente probatorio avrebbe quindi determinato, secondo il giudice a quo, un’ingiustificata deroga al principio del contraddittorio, nel suo corollario dell’immediatezza, non garantito adeguatamente dalla riproduzione fonografica o audiovisiva dell’atto. Quest’ultima non avrebbe, infatti, potuto sostituire la percezione diretta dell’esame testimoniale, e comunque sarebbe stata inidonea a consentire al giudice decidente di esercitare i poteri ordinariamente spettantigli in tale sede.

Appare curioso rilevare come l’ordinanza di rimessione abbia fatto riferimento al necessario accoglimento della richiesta del pubblico ministero e della persona offesa dal reato, sebbene l’assenza, in capo a quest’ultima, della facoltà di promuovere l’incidente probatorio “speciale” – se non attraverso una richiesta all’organo dell’accusa, suscettibile di rigetto con provvedimento non impugnabile – costituisca proprio uno dei nodi problematici e discussi della disciplina sul punto[6].

Come si è anticipato, i dubbi relativi al contrasto della norma con la Carta fondamentale sono stati disattesi, rispetto a entrambi i parametri richiamati dal giudice a quo: merita dunque ripercorrere i principali passaggi argomentativi della sentenza in commento. A tal fine, sembra opportuno ricordare in estrema sintesi le caratteristiche essenziali della disciplina.

Al fine di conformarsi alle sollecitazioni provenienti dalle fonti del diritto internazionale ed europeo[7], che hanno imposto forme di tutela in sede di acquisizione del contributo dichiarativo della vittima del reato e del minore, il legislatore italiano è intervenuto, tra l’altro, sulla disciplina dell’incidente probatorio. Più specificamente, il comma 1-bis, introdotto dalla l. 15 febbraio 1996, n. 66, recante norme contro la violenza sessuale, ha subito successive modifiche tese a estenderne l’ambito di applicazione, tanto con riguardo alle fattispecie di reato ivi contemplate, quanto rispetto al novero dei dichiaranti. Si possono richiamare, in particolare, la l. 3 agosto 1998, n. 269, in materia di contrasto allo sfruttamento della prostituzione e alla pornografia; la l. 11 agosto 2003, n. 228, contro la tratta di persone; il d.l. 23 febbraio 2009, n. 38, convertito dalla l. 23 aprile 2009, n. 38; e, ancora, la l. 1° ottobre 2012, n. 172, di ratifica della Convenzione di Lanzarote. Da ultimo, il d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212, di attuazione della direttiva 2012/29/UE, ha esteso la sfera di operatività della norma censurata all’escussione della vittima vulnerabile, pur quando non venga in considerazione il catalogo di reati ivi contemplato.

Fatta salva quest’ultima ipotesi, si è, così, svincolato dall’accertamento del presupposto della non rinviabilità l’accesso all’incidente probatorio per l’assunzione della testimonianza del minore, anche se questo non sia persona offesa dal reato, nonché della vittima, pur se maggiorenne, ma solo quando si proceda per determinati delitti, lesivi in linea generale, della libertà sessuale o di autodeterminazione, o dell’integrità fisica o della personalità dell’individuo.

La disciplina è completata da previsioni riferibili alla discovery degli atti d’indagine (art. 393, comma 2-bis, c.p.p.) e alle modalità di assunzione della prova (art. 398, comma 5-bis, c.p.p., anch’esso oggetto di ripetuti interventi di modifica). Inoltre, vengono in considerazione l’art. 190-bis del codice di rito, che limita la rinnovazione dell’esame in dibattimento ai soli casi in cui esso riguardi circostanze diverse da quelle oggetto della precedente dichiarazione, o sia ritenuto dalle parti assolutamente necessario, e le citate disposizioni sulle modalità “protette” di audizione del dichiarante in giudizio.

Tanto premesso, è possibile procedere all’analisi dei principali snodi argomentativi della pronuncia in esame.

 

3. Al fine di comprendere appieno il cuore della motivazione della sentenza, rappresentato dalla riflessione sulle rationes della norma sospetta di incostituzionalità, appare preferibile soffermarsi, in primo luogo, sul presupposto interpretativo da cui prende le mosse la questione, ossia l’assenza, in capo al giudice, di discrezionalità rispetto all’accoglimento della richiesta di incidente probatorio “speciale”.

Si richiama sul punto l’orientamento recentemente accolto dalla III sezione penale della Corte di cassazione, che ha qualificato come abnorme l’ordinanza del g.i.p. che disattenda l’istanza per il ritenuto difetto di ragioni di urgenza, o comunque all’esito di valutazioni di opportunità[8]. Si è così sconfessato l’indirizzo, assolutamente maggioritario in giurisprudenza e in dottrina, che ritiene non impugnabile il provvedimento, in forza dell’art. 586 c.p.p.

In tali pronunce, la Suprema Corte ha quindi ritenuto che il giudice, al quale sia presentata la richiesta di incidente probatorio ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p., dovrebbe limitarsi a valutare i presupposti di ammissibilità della stessa, e dunque che essa provenga da un soggetto legittimato; che si proceda per uno dei reati elencati dalla disposizione; che la persona di cui debba essere acquisita la testimonianza sia minorenne o sia persona offesa dal reato. All’esito di tale vaglio, residua, inoltre, l’operatività dell’art. 190 c.p.p., secondo le regole generali, sebbene il Giudice di legittimità abbia riflettuto sull’implausibilità della mancata ammissione della prova richiesta dalle “parti” in applicazione di tale norma.

Per contro, secondo un diverso indirizzo, espresso di recente dalla stessa Corte di cassazione, il giudice, anche in tale evenienza, potrebbe operare un «bilanciamento dei contrastanti interessi legati, da un lato, alle esigenze di tutela della vittima e, dall’altro, alle garanzie processuali del diritto di difesa dell’imputato»[9].

Indipendentemente da ogni valutazione sulla condivisibilità del ricorso alla categoria dell’abnormità, l’orientamento interpretativo che limita le valutazioni del giudice, essenzialmente, alla verifica dei relativi presupposti, escludendo inoltre che gravi sull’istante l’onere di esplicitare le «circostanze che rendono la prova non rinviabile al dibattimento», può dirsi prevalente in dottrina[10], e preferibile anche alla luce di considerazioni di natura sistematica, nonché legate alla ratio delle previsioni di cui si tratta.

Su tale ultimo punto si avrà modo di tornare a breve. Basti rilevare, per il momento, come il legislatore abbia consentito l’anticipazione dell’atto probatorio alla fase delle indagini, quando debba essere esaminato un testimone “vulnerabile”, indipendentemente dall’accertamento in concreto di un pericolo di «non riassumibilità o non utile riassumibilità» nel giudizio[11]. Il contributo conoscitivo da acquisire è, di per sé, idoneo a subire alterazioni o modificazioni, in ragione delle caratteristiche dei meccanismi psichici del minore, o a causa delle conseguenze prodotte da eventi particolarmente traumatici sulla capacità di ricordare e rievocare correttamente i fatti. Come si vedrà, invero, l’esigenza di fronteggiare simili evenienze coesiste e si salda alla tutela della personalità e della dignità del dichiarante, o – nel caso della persona offesa – all’intento di evitare il fenomeno della cd. “vittimizzazione secondaria”. Non sembra, dunque, esservi spazio, salva l’applicazione dei criteri generali in tema di prova, per valutazioni ulteriori a quella della ricorrenza delle condizioni previste dall’art. 392 c.p.p.; e queste ultime sono legate solo in alcune ipotesi alla positiva verifica del requisito dell’urgenza, coerentemente con la già richiamata estensione delle funzioni dell’istituto in parola.

Se, tuttavia, alcuni autori si sono orientati nel senso del riconoscimento di una vera e propria presunzione legislativa di non rinviabilità dell’atto probatorio[12], altri hanno negato la possibilità di fare ricorso a tale modello teorico, pur ritenendo configurabile un «diritto potestativo» dei richiedenti all’accesso all’incidente, in un’ipotesi – quella di cui si tratta – in cui esso sembra smarrire la propria natura eccezionale[13].

In tale prospettiva, la tesi della non rinviabilità presunta si è ritenuta problematica anche alla luce dell’eventuale possibilità di recupero delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini, ex art. 512 c.p.p.[14]

Pur non potendo soffermarsi, in questa sede, sui rapporti tra non rinviabilità e irripetibilità[15], è solo da segnalare come la giurisprudenza, anche di legittimità, abbia, in alcuni casi, esteso i presupposti di applicabilità della norma da ultimo citata proprio alle condizioni personali traumatiche o di forte stress conseguenti all’aver subito determinati fatti[16], mostrando così di non considerare queste ultime presunte, ma neppure necessariamente prevedibili. Tale orientamento appare particolarmente problematico quando siano configurate come imprevedibili situazioni quali, per quanto qui di interesse, le condizioni di fragilità del minore e l’insorgere di meccanismi di rimozione o suggestione, o la natura eccessivamente traumatizzante dell’esame dibattimentale, che le richiamate previsioni dell’art. 392-bis c.p.p. mostrano essere di tutt’altro tenore[17].

La sentenza della Corte costituzionale ha quindi escluso l’illegittimità della configurazione di una «presunzione di indifferibilità e di non rinviabilità», che si reputa tale da trovare fondamento sia nella «condizione di vulnerabilità dei soggetti da audire», sia nella «natura dei reati contestati»[18].

 La Corte ha dunque svolto il vaglio di ragionevolezza secondo modalità già sperimentate nella propria giurisprudenza, e che si esprimono nella rispondenza della presunzione, specialmente quando la stessa incida su diritti fondamentali della persona, «a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit»[19]. È, difatti, già rinvenibile in precedenti pronunce del Giudice delle leggi il criterio di valutazione delle presunzioni assolute, che le ritiene in contrasto con il principio di uguaglianza quando esse siano «arbitrarie e irrazionali», e quindi «tutte le volte in cui sia possibile formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa»[20]. E, dunque, quando sia possibile[21] – secondo altre sentenze, «agevole»[22] – individuare situazioni che smentiscano la generalizzazione legislativa, la presunzione assoluta deve ritenersi in contrasto con l’art. 3 Cost.

Pertanto, non è irragionevole la menzionata equiparazione legislativa del minorenne e della persona offesa dal reato, quanto all’assunzione anticipata della testimonianza: tale conclusione è fondata sulla vulnerabilità che, secondo la sentenza, contraddistingue «quasi in re ipsa» il primo, purché però – si aggiunge – si proceda per i reati tassativamente indicati, caratterizzati, tra l’altro, dalla frequente commissione in ambito domestico[23].

Al fine di procedere oltre nella valutazione delle ragioni giustificatrici di tale accostamento, occorre ripercorrere l’impianto argomentativo della pronuncia, nella parte in cui essa individua le rationes della disciplina di cui si tratta.

 

4. Come si è anticipato, il Giudice delle leggi ha ritenuto che non contrasti con l’art. 3 Cost. la previsione dell’esperibilità dell’incidente probatorio per l’assunzione del contributo dichiarativo del minorenne il quale non sia anche vittima del reato, pur in assenza del positivo riscontro del presupposto dell’urgenza secondo le regole generali.

Sul punto, la sentenza ha ribadito un orientamento già valorizzato nella giurisprudenza costituzionale, che riconosce alle previsioni in considerazione finalità di natura tanto extraprocessuale, quanto processuale. Con riguardo alla prima, si tratta dell’esigenza di tutelare la libertà e la dignità del minore rispetto al rischio che «l’assunzione della testimonianza esponga quest’ultimo al trauma psicologico associato alla sua esperienza in un contesto giudiziario penale»[24], e, inoltre, a favorirne una rapida fuoriuscita dal procedimento.

La seconda, connessa alla prima nella misura in cui il carattere emotivamente impegnativo della dialettica e della pubblicità dibattimentali possa incidere sulla capacità di ricordare e descrivere correttamente i fatti, attiene alla garanzia della genuinità della prova. Si considera, infatti, presente il pericolo di offuscamento o rimozione dei ricordi, o di alterazione dovuta a condizionamenti esterni, in considerazione delle «particolari condizioni del minore»[25]. In tal senso, l’assunzione della prova in un momento quanto più possibile vicino a quello dell’ipotizzata commissione del fatto si salda anche a rilevanti finalità di tutela dell’accusato.

In ogni caso, la Corte precisa che le esigenze appena indicate ricorrono, quella extraprocessuale, quando si proceda per i delitti lesivi della libertà sessuale elencati dalla norma, in quanto tali da determinare «con maggiore intensità ed evidenza» la suindicata necessità di protezione; e, quella processuale, «specialmente» se l’accusa abbia ad oggetto questi reati.

Si può, intanto, osservare come le richiamate rationes della scelta legislativa siano state valorizzate, in termini analoghi, in altre pronunce concernenti la normativa in materia di incidente probatorio “speciale”. Il Giudice delle leggi è pervenuto, generalmente, a una valutazione di coerenza dell’ambito di applicazione della normativa con il bilanciamento di interessi operato dal legislatore, a sua volta ritenuto non sindacabile in ragione dell’assenza di profili di arbitrarietà o manifesta irragionevolezza.

Così, l’accento posto sulle esigenze di salvaguardia della persona del minore, di rilievo costituzionale, ha motivato la dichiarazione di illegittimità dell’art. 398, comma 5-bis, c.p.p., per l’evidente “svista” della mancata inclusione del reato di corruzione di minorenni (art. 609-quinquies c.p.) tra le fattispecie ivi contemplate, in contrasto con il disposto del comma 2-bis dell’art. 392[26].

Per altro verso, le rationes suindicate hanno escluso la necessaria equiparabilità ai dichiaranti di cui alla norma da ultimo citata del testimone maggiorenne infermo di mente[27]. In tali occasioni, le specifiche esigenze di tutela non solo della personalità del minore, ma anche dell’attendibilità della sua deposizione, alla luce della peculiarità dei suoi meccanismi psichici, sono stato posti a sostegno della legittima differenziazione rispetto ad altri soggetti «fragili». Le condizioni particolari in cui possono trovarsi tali dichiaranti si sono inoltre considerate riconducibili, ricorrendone i presupposti nei casi concreti, ai casi “ordinari” di incidente probatorio contemplati dall’art.  392, comma 1, lett. a) e b)[28]. Nondimeno, le esigenze di protezione del maggiorenne infermo di mente, proprio perché «particolarmente fragile», hanno comportato l’estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 398, comma 5-bis, c.p.p. all’assunzione della prova a cui sia interessato tale soggetto, quando lo si reputi opportuno o necessario per soddisfare istanze di tutela rilevanti ex art. 2 Cost.[29].

Significativo è inoltre il precedente[30] con cui la Corte ha escluso il contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost. del comma 2-bis dello stesso art. 392, nella parte in cui non estende le relative previsioni alla testimonianza di minorenni che siano persone offese di reati diversi rispetto a quelli elencati dalla disposizione. Più specificamente, la Corte, nel riaffermare la ragionevolezza delle scelte legislative, ha sostenuto la maggiore pregnanza delle più volte richiamate esigenze di protezione, quando l’accusa abbia ad oggetto le fattispecie criminose espressamente contemplate. Si è, così, esclusa la violazione del principio di uguaglianza, che potrebbe ritenersi integrata solo qualora la norma «sia riferita ad un oggetto non corrispondente e irragionevolmente più circoscritto di quanto non imponga la sua ratio».

 L’orientamento espresso dalla pronuncia è dunque analogo a quello desumibile dalla sentenza in commento, anche nella parte in cui valorizza l’eccezionalità dell’istituto dell’incidente probatorio. Nondimeno, la sentenza, pur negando la natura costituzionalmente imposta dell’assunzione anticipata della testimonianza, ha considerato non trascurabile, sotto il profilo dell’opportunità legislativa, una soluzione che consenta di acquisire la prova «a breve distanza di tempo dal fatto, e senza necessità di ripeterla, per di più quando già il minore potrebbe aver messo in atto o addirittura già concluso il naturale processo di rimozione psicologica di fatti traumatici, cui egli sarebbe portato più dell'adulto».

Da ultimo, la Corte si è soffermata sul rapporto tra la prevenzione di situazioni tali da sottoporre il testimone minorenne a una eccessiva «tensione emozionale» e la salvaguardia di una corretta rievocazione e descrizione dei fatti[31].

Dall’analisi della giurisprudenza costituzionale in materia emerge dunque l’indubbio, e assolutamente condivisibile, riconoscimento di alcuni aspetti peculiari, concernenti il funzionamento della memoria e della psiche del minore, le sue modalità di confronto con gli adulti nella rievocazione dei fatti, la capacità di tollerare le pressioni provenienti da un contesto come quello dibattimentale, che possono incidere sulla deposizione dello stesso, pur quando non sia vittima del reato. Si tratta di profili valorizzati anche dalla dottrina[32]: in proposito, appare significativo che la pronuncia abbia posto l’accento sulla sinergia generalmente ravvisabile tra le finalità della protezione del minore da un contesto “ostile”, potenzialmente lesivo della personalità del soggetto, e quelle dell’acquisizione di dichiarazioni genuine e attendibili.

È stato, invero, osservato come le medesime modalità di escussione del testimone possano dar luogo a esiti diversi, a seconda della tipologia di fonte di prova che venga in considerazione[33].

Al riguardo, hanno fornito significative indicazioni, oltre alla letteratura in materia, anche le fonti di soft law[34], costituenti l’esito di un approccio multidisciplinare che appare ineludibile in questo settore. Basti pensare alle indicazioni provenienti dalla Carta di Noto, frutto del lavoro di giuristi, medici, psichiatri, criminologi.Essa ha messo in risalto la maggiore sensibilità della psiche dei bambini a quei meccanismi di rielaborazione del ricordo naturalmente propri della mente umana, in ragione della loro elevata suggestionabilità, e della maggiore difficoltà di distinguere chiaramente tra esperienze e accadimenti effettivamente vissuti, osservati, o invece narrati da altri. Tali caratteristiche si uniscono ad altre peculiarità, quali la tendenza a formulare risposte tendenti a compiacere l’adulto che le pone[35]. Così, in linea con quanto suggerito, peraltro, da analoghe fonti a livello sovranazionale[36], nonché previsto da convenzioni internazionali e atti normativi dell’Unione europea[37], seppure con specifico riferimento alla vittima del reato, l’esame del minore dovrebbe avvenire a una distanza temporale ravvicinata rispetto al momento dell’acquisizione della notizia di reato, secondo modalità accreditate dalla letteratura scientifica, ed evitando possibilmente la reiterazione dell’audizione.

Ne deriva la particolare idoneità dell’istituto dell’incidente probatorio al perseguimento di tali scopi. Il contraddittorio dibattimentale, eventualmente espletato dopo il decorso di un lungo arco temporale dal momento dell’acquisizione della notizia di reato, potrebbe infatti non produrre esiti attendibili. Per di più, esso rischia di essere influenzato dalla previa assunzione di sommarie informazioni in sede di indagini, in assenza di alcuna forma di contraddittorio, ed eventualmente in forme diverse da quelle suggerite.

L’individuazione delle tecniche di conduzione dell’esame più idonee a contemperare la protezione del minore, la tutela della genuinità della deposizione e le garanzie difensive è, in particolare, rimessa, a norma del comma 5-bis dell’art. 398 c.p.p., al giudice, la cui discrezionalità sul punto è stata valorizzata dalla sentenza in commento. Pertanto, quel bilanciamento di interessi che non appare potersi svolgere in sede di decisione sulla richiesta può essere espletato al momento della determinazione di tali modalità: considerate, dunque, le circostanze del caso concreto, potrà essere privilegiata la piena esplicazione del contraddittorio, o, in alternativa, il ricorso a modalità protette di vario genere. A tal fine, la Corte menziona a titolo esemplificativo, come elementi da tenere in considerazione, le condizioni particolari in cui versa il minore e l’eventuale scabrosità o sensibilità degli accadimenti narrati[38].

In proposito, si può rilevare come la consapevolezza dell’elevata specificità del minore quale fonte di prova abbia condotto a un’interpretazione estensiva del richiamato comma 5-bis dell’art. 398, ritenuto applicabile anche oltre i confini delineati dalla lettera della legge.[39] Tale approccio ha trovato l’avallo della stessa Corte costituzionale[40], che ne ha individuato il fondamento nel gioco di richiami rinvenibile negli artt. 401 e 498 c.p.p. Se, difatti, il primo, al comma 5, rinvia alle forme stabilite per l’assunzione delle prove nel dibattimento, il secondo, al comma 4-bis, dispone la possibile applicazione delle particolari modalità di cui al comma 5-bis dell’art. 398, qualora una parte lo richieda o il presidente lo ritenga necessario, indipendentemente dal fatto che si proceda per reati determinati. Ne consegue, secondo quanto ritenuto dalla Corte, che lo stesso comma 5-bis può trovare applicazione, in sede di incidente probatorio, anche quando l’accusa non abbia ad oggetto uno dei delitti elencati dalla norma.

In definitiva, occorre individuare un adeguato equilibrio tra le suindicate esigenze, che non sempre conducono nella medesima direzione[41], ma nella consapevolezza che l’accesso anticipato all’assunzione della prova, nonché l’individuazione delle tecniche di escussione più consone al caso concreto, sono spesso essenziali al fine di assicurare un apporto conoscitivo attendibile e realmente utile all’accertamento del fatto, a vantaggio di tutti i soggetti coinvolti nel procedimento penale, compreso l’accusato.

Come si è rilevato, peraltro, in alcuni procedimenti, la testimonianza del minore potrebbe costituire la prova unica o principale del fatto[42]. Ne deriva l’essenzialità dell’acquisizione di dichiarazioni genuine, secondo modalità rispettose del contraddittorio[43], seppure in forme eventualmente diverse dalla cross examination, e calibrate sulle caratteristiche specifiche del caso concreto e della persona da esaminare.

Come si è già rilevato, l’incidente probatorio appare un istituto indubbiamente funzionale a tali scopi, anche alla luce del superiore livello di garanzie correlato all’ipotesi di cui al comma 1-bis dell’art. 392: si pensi alle modalità di documentazione dell’esame, di cui si dirà a breve, e alla discovery totale degli atti d’indagine a norma dell’art. 393, comma 2-bis, c.p.p. La sentenza in esame valorizza, invero, l’idoneità del medesimo ad assicurare l’esplicazione del diritto di difesa e la partecipazione dell’accusato alla formazione del risultato probatorio[44].

 

5. Negata, dunque, l’irragionevolezza della disciplina censurata, per le ragioni suindicate, la Corte costituzionale ha rimarcato la natura eccezionale dell’incidente probatorio, in quanto derogatorio al principio di immediatezza, «il quale postula – salve le deroghe espressamente previste dalla legge – l’identità tra il giudice che acquisisce le prove e quello che decide»[45]. A fronte della censura con cui il giudice a quo ne prospettava la violazione, sembra, pertanto, che la sentenza ravvisi il punto di equilibrio tra i diversi valori in gioco, analogamente al citato precedente del 2002[46], nel fatto che l’accusa abbia ad oggetto quegli specifici delitti rispetto a cui si porrebbero con maggiore evidenza le esigenze più volte ricordate.

A queste ultime, tuttavia, non sembra potersi disconoscere una valenza più generale. E difatti, la stessa giurisprudenza costituzionale, nell’individuare le rationes delle scelte legislative, ha frequentemente richiamato caratteristiche, profili di criticità e obiettivi che, come si è detto, sono riferibili più ampiamente alla deposizione testimoniale del minore.

In ogni caso, secondo quanto si è posto in luce nella pronuncia, le conseguenze del mancato contatto diretto con la prova, pur non potendo essere neutralizzate sotto il profilo del pieno esercizio dei poteri, anche di porre domande, accordati dalla disciplina codicistica, possono essere quantomeno attutite dalla necessaria registrazione «fonografica o audiovisiva» dell’esame, prevista dal comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p.  Tuttavia, come è stato osservato in sede di commento della disciplina, il difetto del presidio dell’inutilizzabilità rischia di attenuare la valenza della garanzia appena indicata[47].

Il richiamo del principio di immediatezza è particolarmente significativo, in un momento in cui esso, secondo quanto è stato rilevato dalla stessa Corte costituzionale, non è spesso in grado di esplicare gli effetti epistemici e di garanzia allo stesso riferibili, specialmente in ragione della durata eccessiva dei procedimenti penali. Ne è derivata l’affermazione incidentale, nel 2019, della possibilità di introdurre ragionevoli deroghe al medesimo, nel bilanciamento tra valori differenti[48].

Si deve inoltre ricordare che il rapporto tra il principio di immediatezza e le esigenze di protezione di dichiaranti “fragili” – e specificamente della vittima del reato – è stato di recente portato all’attenzione della Corte di giustizia dell’Unione europea, sotto il diverso profilo della rinnovazione dell’esame testimoniale della persona offesa in caso di mutata composizione del collegio giudicante[49]. La pronuncia ha posto in luce, in particolare, come la tutela della stessa vittima non possa pregiudicare il diritto a un processo equo e il diritto di difesa dell’imputato, garantiti dagli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, interpretati coerentemente con l’art. 6 della CEDU. Si è quindi richiamata la giurisprudenza della Corte di Strasburgo in materia di valutazione diretta dell’attendibilità del testimone e di nuova audizione dello stesso a seguito della modifica della composizione del giudice[50]. Nondimeno, secondo l’approccio tipicamente applicato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, è in ultima analisi rimesso al giudice, in considerazione delle caratteristiche del caso concreto, lo svolgimento di una valutazione in ordine all’applicazione di adeguate garanzie e all’equità complessiva del procedimento, a fronte dell’eventuale sussistenza di esigenze di protezione che inducano a non sentire nuovamente la vittima[51]. Orientamento, questo, valorizzato anche in materia di testimonianza della persona offesa da reati sessuali[52].

La giurisprudenza anche sovranazionale in materia esprime dunque la dialettica tra la collocazione dell’immediatezza tra le garanzie dell’equo processo e particolari istanze di protezione del testimone.

Si è ben consapevoli del fatto che il più elevato standard di tutela del contraddittorio desumibile dalla Costituzione italiana osterebbe a determinate forme di bilanciamento e soluzioni giudicate, per contro, coerenti con la Convenzione.

Nondimeno, e indipendentemente da ogni giudizio sulla più recente giurisprudenza costituzionale e di legittimità in materia, è possibile riflettere sulla tollerabilità di un diverso equilibrio normativo tra gli interessi coinvolti nella materia in considerazione, tutti di rango costituzionale – ex art. 111, 2, 31 e 32 Cost. –  anche nella prospettiva di salvaguardare il principio del contraddittorio nella formazione della prova.

Non sembra, in definitiva, che gli odierni limiti posti all’accesso “liberalizzato” all’assunzione anticipata della testimonianza del minore siano essenziali, al fine di assicurare la coerenza della disciplina con la Carta fondamentale. Una più intensa tutela dell’immediatezza rischia infatti di pregiudicare proprio quel principio che nell’art. 111 Cost. gode di una «considerazione privilegiata»[53] – quello, appunto, del contraddittorio – e gli effetti in termini di attendibilità del risultato probatorio che esso tende a realizzare.

 

6. Si possono, a questo punto, formulare alcune brevi considerazioni finali.

Con la sentenza in esame, il Giudice delle leggi ha confermato alcuni punti fermi già rinvenibili nella propria giurisprudenza, riconoscendo importanti esigenze di protezione tanto del dichiarante, quanto della genuinità della prova, riferibili al testimone minorenne in quanto tale, indipendentemente dal suo essere persona offesa dal reato.

La pronuncia appare tuttavia aver valorizzato, ai fini della tenuta complessiva della disciplina, la natura eccezionale dell’incidente probatorio, in quanto implicante una deroga al fondamentale principio di immediatezza.

Sotto tale profilo, la non irragionevolezza di una previsione tale da presumere «un’analoga condizione di vulnerabilità che avvince i due soggetti» – ossia la vittima e il minore in quanto tale – è stata ricollegata all’eventualità che entrambi siano chiamati a rendere dichiarazioni «su fatti legati all’intimità e connessi a violenze subite o alle quali si è assistito»[54]. Può tuttavia rilevarsi, in senso critico, come la condizione di «fragilità» del testimone minorenne prescinda, per le ragioni già illustrate, dalla tipologia di reato per cui si procede, come emerge, peraltro, dalle stesse considerazioni sviluppate dalla pronuncia sulle caratteristiche della psiche del minore e sulla necessità di salvaguardare la sua personalità e la genuinità della prova.

Un approccio teso a estendere il ricorso all’incidente probatorio “speciale” quando debba essere esaminata la persona offesa dal reato è venuta dalla giurisprudenza sovranazionale[55] e poi dalle fonti europee[56], nel segno della valorizzazione di una valutazione «individualizzata» di vulnerabilità slegata dal ricorso a un approccio casistico legato alla fattispecie di reato per cui si proceda[57].

Con riguardo al minore, può ritenersi ragionevole ravvisare l’esistenza «quasi in re ipsa», per utilizzare l’espressione della Corte, di determinate istanze di salvaguardia della persona e dell’attendibilità del suo contributo conoscitivo, anche nell’interesse dell’accusato. Meno plausibile appare invece la perdurante limitazione dell’accesso privilegiato all’incidente probatorio soltanto quando vengano in considerazione delitti tassativamente elencati. Per di più, questi ultimi, progressivamente estesi oltre la sfera sessuale, non si presentano come un catalogo compiuto e coerente, secondo quanto rilevato da tempo dalla dottrina[58], in ragione di un approccio tendenzialmente casistico ed “emergenziale”, dettato anche dalla necessità di dare attuazione a obblighi internazionali concernenti specifiche fattispecie criminose[59].

Specialmente se a venire in considerazione siano interessi di primario rilievo costituzionale, e nella prospettiva della salvaguardia del contraddittorio nell’assunzione di contributi conoscitivi spesso decisivi per l’accertamento del fatto, sembrerebbe opportuno estendere l’accesso all’assunzione anticipata della testimonianza del minore oltre i confini più angusti oggi delineati dal comma 2-bis dell’art. 392 c.p.p., e, in via residuale, dal comma 1, lett. a) e b). Una simile conclusione è, invero, auspicata da tempo da una parte della dottrina[60].

L’istituto consente infatti di non vanificare il contributo di tutte le “parti” alla formazione della prova, assicurandone dunque, unitamente all’adozione di modalità adeguate alle specifiche condizioni del minore e alle caratteristiche del caso concreto, la genuinità. Diversamente, come si è accennato, non solo la successiva deposizione testimoniale rischierebbe di essere influenzata dall’assunzione unilaterale di sommarie informazioni in sede di indagini, ma le dichiarazioni ivi assunte potrebbero essere recuperate, per effetto del richiamato orientamento applicativo dell’art. 512 c.p.p.[61], al pur prevedibile manifestarsi di forme di trauma o di “stress” emotivo. Peraltro, il ricorso a particolari cautele in quest’ultimo ambito, con specifico riferimento all’ausilio di un esperto in psicologia o psichiatria infantile (art. 351, comma 3-ter, e 362, comma 1-bis), non è in ogni caso presidiato dall’inutilizzabilità[62], anche a voler superare con un’interpretazione estensiva la limitazione delle stesse all’eventualità in cui si proceda per taluni reati.

Sebbene la pronuncia esaminata avvalori, nei termini suindicati, la ragionevolezza e la sostenibilità dell’attuale equilibrio, una revisione della disciplina nella direzione sopra accennata potrebbe essere opportuna e non confliggere con i principi costituzionali. Tuttavia, sono da ritenersi condizioni necessarie, a tal fine, l’orientamento della discrezionalità del giudice ex art. 398, comma 5-bis, c.p.p. in applicazione del suggerito canone della proporzionalità[63], e la valorizzazione delle garanzie[64] attinenti alla discovery e alla documentazione degli atti. Appaiono, difatti, condurre verso simili soluzioni le accentuate peculiarità del minore quale fonte di prova nel processo penale[65], indipendentemente dalla sua identificazione con la vittima del reato.

 

[1][1] Così, G. Di Chiara, voce Incidente probatorio, Enc. dir., Annali, VI, Milano, 2002, 546 ss.; A. Macchia, Nuove norme in materia di richiesta di rinvio a giudizio, di udienza preliminare e di incidente probatorio, in Cass. pen., 1999, 1, 328 ss.

[2] Le definisce in questi termini F. Cordero, Procedura penale, IX ed., Milano, 2012, 869.

[3] V., sull’assetto originario e sull’evoluzione dell’istituto, ex multis, E. Aprile, L’incidente probatorio, in E. Aprile e P. Silvestri, Le indagini preliminari e l’archiviazione, II ed., Milano, 2011, 657 ss.; K. La Regina, Incidente probatorio, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, vol. 3, Indagini preliminari e udienza preliminare, a cura di G. Garuti, Torino, 2009, 551 ss.; E. N. La Rocca, L’incidente probatorio, in La prova penale, diretto da A. Gaito, Torino, 2008, 218 ss.; A. Macchia, Incidente probatorio, Contributi allo studio del nuovo codice di procedura penale, Milano, 1989, 26 ss.; P. Renon, L’incidente probatorio vent’anni dopo: un istituto sospeso tra passato e futuro, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, 3, 1019 ss.; Id., L’incidente probatorio nel procedimento penale. Tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, Padova, 2000, S. Sau, L’incidente probatorio, Padova, 2001, 33; L. Suraci, L’incidente probatorio, Pisa, 2017, 11 ss.

[4] Così, L. Camaldo e G. Di Paolo, La Corte costituzionale nega l'estensione dell'incidente probatorio per assumere la testimonianza del minorenne al di fuori dei procedimenti per reati sessuali, in Cass. pen., 2003, 3, 870 ss.

[5] Corte cost., 29 maggio 2019, n. 132, in www.cortecostituzionale.it. V., al riguardo, ex multis, M. Daniele, Le “ragionevoli deroghe” all’oralità in caso di mutamento del collegio giudicante: l’arduo compito assegnato dalla Corte costituzionale al legislatore, in Giur. cost., 2019, 3, 1551; A. De Caro, La Corte costituzionale chiama, le Sezioni Unite rispondono: il triste declino del principio di immediatezza, in Dir. pen. proc., 2020, 3, 293; P. Ferrua, Il sacrificio dell’oralità nel nome della ragionevole durata: i gratuiti suggerimenti della Corte costituzionale al legislatore, in Arch. pen., 2019, 2; O. Mazza, Il sarto costituzionale e la veste stracciata del codice di procedura penale, ivi; R. Muzzica, La rinnovazione del dibattimento per mutamento del giudice: una regola da rimeditare, in Dir. pen. cont., 3 giugno 2019; D. Negri, La Corte costituzionale mira a squilibrare il “giusto processo” sulla giostra dei bilanciamenti, in Arch. pen., 2019, 2; E. Valentini, Dalla Corte costituzionale un invito a ridimensionare il principio di immutabilità del giudice penale, Riv. it. dir. proc. pen., 2019, 3, 1716.

[6] La questione è stata oggetto di soluzioni non univoche anche nella giurisprudenza sovranazionale: se Corte e.d.u., 24 febbraio 2005, Sottani c. Italia, aveva espresso alcuni dubbi su una normativa tale da non tutelare adeguatamente il diritto della persona offesa di conseguire l’assunzione di un mezzo di prova potenzialmente essenziale ai fini della costituzione di parte civile, Corte giust. Ue., Sez. II, 21 dicembre 2011, C-507/10 ha negato che le previsioni della decisione quadro 2001/220 GAI ostino a una disciplina del tenore di quella italiana. V., al riguardo, L. Luparia, Vittime vulnerabili e incidente probatorio: la normativa italiana supera il vaglio della Corte Ue, in Dir. pen. cont., 21 dicembre 2011; F. Nicolicchia, L’accesso all’incidente probatorio della persona offesa nella giurisprudenza della Corte di giustizia U.E., in Riv. dir. proc., 2011, 1223 ss. Hanno posto in luce le criticità legate alla scelta legislativa di rimettere l’assunzione anticipata della prova alla valutazione dei soli pubblico ministero e persona sottoposta alle indagini, tra gli altri, R. Casiraghi, La prova dichiarativa: testimonianza ed esame delle parti eventuali, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Ubertis e G. P. Voena, vol. XVI, Milano, 2011, 535-536; C. Cesari, Il “minore informato sui fatti” nella legge n. 172/2012, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2013, 1, 157 ss.

[7] Con riferimento al diritto dell’Unione europea, vengono in considerazione la decisione quadro 2001/220/GAI del 15 marzo 2001 relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale, poi sostituita dalla direttiva 2012/29/UE che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato; e, ancora, la direttiva  2011/92/UE del  13  dicembre  2011 relativa  alla  lotta  contro  l’abuso  e  lo  sfruttamento  sessuale  dei  minori  e  la  pornografia  minorile. Si possono inoltre richiamare, in particolare, per quanto riguarda il tema qui di interesse, la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, la  Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, e la Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, fatta a Istanbul l’11 maggio 2011. A tali atti si accompagnano numerose raccomandazioni e atti di soft law, tra cui è possibile ricordare, tra gli altri, le Linee guida del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di minore, adottate dal Comitato dei ministri il 17 novembre 2010, e le e Linee guida delle Nazioni Unite sulla giustizia nelle cause che coinvolgono minori vittime e testimoni di reato (Risoluzione 2005/20 del Consiglio economico e sociale del 2005).

[8] Cass., sez. III, 10 ottobre 2019, n. 47572, in questa Rivista, 2020, 6, 209 ss., con nota di C. Ardigò, Verso una "liberalizzazione" dell'incidente probatorio, tra tutela della vittima vulnerabile e salvaguardia delle garanzie difensive; analogamente, Cass., Sez. III 16 maggio 2019, n. 34091, in questa Rivista, con nota di C. Ardigò, L’incidente probatorio per l'ascolto della vittima vulnerabile: automatismi ed eccessi di tutela, 8 gennaio 2020. In senso contrario, ex multis, anche di recente, Cass., Sez. VI ,15 luglio 2020, n. 24996, in C.E.D. Cass., rv. 279604; Cass., Sez. V, 17 luglio 2017, n. 49030, in C.E.D. Cass., rv. 271776) Cass., Sez. I, 28 aprile 2014, n. 37212, in C.E.D. Cass., rv. 260590.

[9] Così, Cass., Sez. VI ,15 luglio 2020, n. 24996, cit., in motivazione.

[10] V., al riguardo, tra gli altri, E. Aprile, L’incidente probatorio, cit., 675; L. Camaldo, La testimonianza dei minori nel processo penale: nuove modalità di assunzione e criteri giurisprudenziali di valutazione, in Ind. pen., 2000, 176 ss.; L. Camaldo e G. Di Paolo, La Corte costituzionale nega l'estensione dell'incidente probatorio, cit., 870 ss.; K. La Regina, Incidente probatorio, cit., 571-572; E.N. La Rocca, L’incidente probatorio, cit., 225; S. Sau, L’incidente probatorio, Padova, 2001, 109. Pur negando che possa parlarsi di presunzione di non rinviabilità in senso tecnico, ritiene che la disciplina abbia posto «sullo sfondo» il presupposto appena indicato anche P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale, cit., 89: l’Autore rileva la configurabilità di un «diritto potestativo» delle parti ad ottenere l’acquisizione della testimonianza in indagini, con il conseguente ribaltamento del rapporto ordinario tra indagini e dibattimento; S. Sau, L’incidente probatorio, cit., 109. Ritiene che il legislatore consideri «quasi scontato» l’accoglimento della richiesta, pur formulando alcune considerazioni critiche sulla presunzione di non rinviabilità, in quanto idonee a rafforzare la tendenza verso lo «spostamento del baricentro del rito nella fase preliminare, a scapito di quella dibattimentale», N. Galantini, sub art. 13-14 legge 15 febbraio 1996, n. 66, in Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, diretto da A. Cadoppi, III ed., Padova, 2002, 431; v. anche, insenso critico rispetto a un simile automatismo, G. Conti, Esteso l'istituto dell'incidente probatorio la testimonianza di chi ha meno di sedici anni, in Guida dir., 1996, 9, 27; Contra, G. Piziali, Reati contro la libertà sessuale (aspetti processuali), in Riv. dir. proc., 198, secondo cui la richiesta di parte deve contenere l’esposizione delle ragioni che non consentono di rinviare la prova al dibattimento; L. Suraci, L’incidente probatorio, cit., 127, a parere del quale le esigenze sussistono solo probabilmente, ma non automaticamente, rispetto ai minori.

[11] Per tale nozione di non rinviabilità, v. S. Sau, L’incidente probatorio, cit., 112.

[12] L. Camaldo, La testimonianza dei minori nel processo penale, cit., 176 ss.; L. Camaldo e G. Di Paolo, La Corte costituzionale nega l'estensione dell'incidente probatorio, cit., 870 ss.;

[13] P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale, cit., 89.

[14] P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale, cit., 89.

[15] Su tale profilo, si rinvia, per tutti, a S. Sau, L’incidente probatorio, Padova, 2001, 99 ss.

[16] V., nella giurisprudenza di legittimità, Cass., Sez. II, 26 novembre 2010, n. 3315, in Pluris; Cass., Sez. III, 25 settembre 2000, n. 11537, in Cass. pen., 2002, 2, 616, con nota di S. Ardito, La prevedibilità ex art. 512 c.p.p. dei fatti impeditivi della ripetizione della testimonianza in dibattimento. Il caso del minore affetto da grave forma di stress.

[17] In senso critico rispetto a tale filone giurisprudenziale, v. R. Casiraghi, La prova dichiarativa, cit., 531; C. Cesari, Il “minore informato sui fatti”, cit., 157 ss., la quale si sofferma sull’eccezionalità delle deroghe al principio del contraddittorio nella formazione della prova, ex art. 111, comma 5, Cost.; G. Giostra, La testimonianza del minore: tutela del dichiarante e tutela della verità, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2005, 3, 1027-1028.

[18] V. la motivazione della sentenza in commento, § 5 del Considerato in diritto.

[19] Così, ex multis, di recente, in materia contigua a quella oggetto della sentenza in commento, Corte cost., 11 gennaio 2021, n. 1, che ha ritenuto infondata, in riferimento agli artt. 3 e 24, comma 3, Cost., la questione di legittimità dell'art. 76, comma 4-ter, del d.P.R. n. 115 del 2002, nella parte in cui determina l'automatica ammissione al patrocinio a spese dello Stato della persona offesa dai reati di cui agli artt. 572, 583-bis, 609-bis, 609-quater, 609-octies e 612-bis, nonché, ove commessi in danno di minori, dai reati di cui agli artt. 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-quinquies e 609-undecies c.p.; sull’art. 4-bis ord. penit., Corte cost., 4 dicembre 2019, n. 253; in materia sanzionatoria, Corte cost., 15 dicembre 2016, n. 268; con riguardo alle presunzioni in materia cautelare, tra le altre, Corte cost., 25 maggio 2010, n. 265.

[20] Corte cost., 4 dicembre 2019, n. 253, cit., § 8.3 del Considerato in diritto.

[21] Corte cost., 4 dicembre 2019, n. 253, cit. Rileva, in proposito, S. Bernardi, Sull'incompatibilità con la Costituzione della presunzione assoluta di pericolosità dei condannati per reati ostativi che non collaborano con la giustizia: in margine a Corte cost. sentenza del 23 ottobre 2019 (dep. 4 dicembre 2019), n. 253, in www.associazionedeicostituzionalisti.osservatorio.it, 2020, 2, che «è perciò la possibilità che si ricada nell’eccezione, a prescindere dal grado di probabilità che ciò accada, a mettere in crisi la validità della presunzione legale assoluta», secondo l’impostazione accolta in tale pronuncia.

[22] V., tra le altre, Corte cost., 15 dicembre 2016, n. 268; Corte cost., 25 maggio 2010, n. 265.

[23] V. il § 5 del Considerato in diritto.

[24] V. il § 4.2.1 del Considerato in diritto.

[25] V. il § 4.2.2 del Considerato in diritto.

[26] Corte cost., 9 luglio 1998, n. 262, in www.cortecostituzionale.it: v.,al riguardo, la nota di A. Celotto, in Giur. cost., 1998, 4, 2058.

[27] Corte cost., 29 dicembre 2000, n. 583, in www.cortecostituzionale.it, che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento agli articoli 3 e 24 Cost., dell'art. 392, comma 1-bis, c.p.p., «nella parte in cui non prevede che le disposizioni in esso previste si applichino anche all’assunzione della testimonianza della persona inferma di mente»; Corte cost., 1° aprile 2003, n. 108, ivi, che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale – sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3, 24, 32 e 111 Cost. – della medesima norma, nella parte in cui non estende l’accesso all’incidente probatorio “liberalizzato” anche al caso in cui si debba si debba assumere la testimonianza di persona maggiorenne «affetta da insufficienza mentale tale da richiedere una tutela particolare».

[28] Corte cost., 1° aprile 2003, n. 108, cit.

[29] Corte cost., 29 gennaio 2005, n. 63, in www.cortecostituzionale.it, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 398, comma 5-bis, c.p.p., «nella parte in cui non prevede che il giudice possa provvedere nei modi ivi previsti all'assunzione della prova ove fra le persone interessate ad essa vi sia un maggiorenne infermo di mente, quando le esigenze di questi lo rendano necessario od opportuno», nonché dell’art.498, comma 4-ter, c.p.p., «nella parte in cui non prevede che l'esame del maggiorenne infermo di mente vittima del reato sia effettuato, su richiesta sua o del suo difensore, mediante l'uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico».

[30] Corte cost., 18 dicembre 2002, n. 529, in www.cortecostituzionale.it: v., al riguardo, L. Camaldo e G. Di Paolo, La Corte costituzionale nega l'estensione dell'incidente probatorio, cit.; G. Dosi, La difficile mediazione fra tutela della vittima e diritto di difesa. L’interesse del minore deve prevalere su qualsiasi altro, in Dir. e giust., 2003, 1, 18; A. Marandola, Audizione del minore infrasedicenne: non irragionevole la limitazione ai soli reati sessuali dell'incidente probatorio 'incondizionato', in Fam. e dir., 2003, 3, 221 ss.

[31] Corte cost., n. 92 del 2018, in www.cortecostituzionale.it: v., al riguardo, L. Algeri, L’esame del minore al vaglio della Consulta: la mobilità del giudice naturale preserva la concentrazione, in Dir. pen. proc., 2018, 12, 1565; E. Aprile, Le problematiche applicative della disciplina concernente le modalità di ascolto del minore, in Cass. pen., 2018, 7-8, 24; C. Gabrielli, Costituzionalmente legittima la disciplina dell’ascolto protetto del minore: un approdo condivisibile, al di là di qualche ambiguità argomentativa, in Giur. cost., 2018, 2, 815; Id., La disciplina dell’esame del minore in incidente probatorio regge alle censure di incostituzionalità, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, 2, 964; S. Recchione, Estensione delle rogatorie per l'assunzione della testimonianza del minore: la Corte costituzionale dichiara infondata la questione, già sussistendo le garanzie invocate dal rimettente, in Dir. pen. cont., 17 maggio 2018.

[32] V., al riguardo, S. Arasi, L’incidente probatorio atipico, in Dir. pen. proc., 2012, 5, 622; H. Belluta, Un personaggio in cerca d’autore: la vittima vulnerabile nel processo penale italiano, in S. Allegrezza, H. Belluta, M. Gialuz, L. Luparia, Lo scudo e la spada. Esigenze di protezione e poteri delle vittime nel processo penale tra Europa e Italia, Torino, 2011, 104 ss.; R. Casiraghi, La prova dichiarativa, cit., 534; C. Cesari, Il “minore informato sui fatti”, cit., 157 ss.; G. Giostra, La testimonianza del minore, cit., 1022; K. La Regina, Incidente probatorio, cit., 574; E.N. La Rocca, L’incidente probatorio, cit. 225; A. Marandola, Audizione del minore infrasedicenne, cit., 222; G. Piziali, Reati contro la libertà sessuale, cit., 199; A. Presutti, La tutela dei testimoni deboli: minore e infermo di mente, in Fam. e dir., 2005, 3, 327; P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale, cit., 88; S. Sau, L’incidente probatorio, Padova, 2001, 109; L. Scomparin, La tutela del testimone nel processo penale, Padova, 2000, 299 ss.; L. Suraci, L’incidente probatorio, cit., 22. Cfr. anche, sul tema, M. Bargis, Commento alla l. 15.2.1996, n. 66 (Norme contro la violenza sessuale). Art. 13, in Leg. pen., 1996, 498 ss.; G. Canzio, La tutela della vittima nel sistema delle garanzie processuali: le misure cautelari e la testimonianza “vulnerabile”, in Dir. pen. proc., 2010, 8, 985 ss.; A. Capone, Incidente probatorio e tutela delle vittime del reato, in Riv. dir. proc., 2012; G. Ubertis, La prova dichiarativa debole: problemi e prospettive in materia di assunzione della testimonianza della vittima vulnerabile alla luce della giustizia sovranazionale, in Cass. pen., 2009, 4058 ss.

[33] Così, G. Giostra, La testimonianza del minore, cit., 1022.

[34] V., per approfondimenti sul tema, L. Algeri, Il testimone vulnerabile tra esigenze di protezione “dal” processo e diritto alla prova, in Dir. pen. proc., 2020, 1, 132.

[35] V. la IV ed. della Carta di Noto, Linee guida per l’esame del minore, del 14 ottobre 2017. Analoghi spunti provengono da altri documenti, quali le Linee guida nazionali per l’ascolto del minore testimone, cit. Entrambi i documenti sono reperibili in www.fondazionegulotta.it.

[36] V., tra le altre, le Linee guida del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di minore, cit.; cfr. anche, ex multis, le Linee guida delle Nazioni Unite sulla giustizia nelle cause che coinvolgono minori vittime e testimoni di reato (Risoluzione 2005/20 del Consiglio economico e sociale del 2005).

[37] Si può avere riguardo, in tal senso, a disposizioni quali l’art. 35 della citata Convenzione di Lanzarote del 2007, o l’art. 20 della direttiva 2012/29/UE, cit., o, ancora, l’art. 20 della direttiva 2011/92/UE, cit.

[38] V. il § 5.1 del Considerato in diritto.

[39] In questo senso, G. Canzio, La tutela della vittima, cit., 990; A. Presutti, La tutela dei testimoni deboli, cit., 331, la quale fa riferimento anche all’impiego nell’assunzione di prove diverse dalla testimonianza.  

[40] Corte cost., 9 maggio 2001, n. 114, in www.cortecostituzionale.it, che ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata, in riferimento all'art. 3 Cost. – dell'art. 398, comma 5-bis, c.p.p., nella parte in cui, allora, non prevedeva, fra le ipotesi di reato in presenza delle quali essa trova applicazione, il reato di maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli, di cui all’art. 572 del codice penale.

[41] V., per tale considerazione, C. Cesari, Il “minore informato sui fatti”, cit., 157 ss.; G. Giostra, La testimonianza del minore, cit., 1024.

[42] Cfr. S Sau, L’incidente probatorio, cit., 109; L. Suraci, L’incidente probatorio, cit., 122.

[43] Pongono in luce come il principio del contraddittorio non sia violato, per effetto dell’applicazione di modalità che consentano comunque alle parti di contribuire alla formazione del risultato probatorio, eventualmente ponendo domande per il tramite del giudice o dello psicologo, S. Arasi, L’incidente probatorio atipico, cit., 630; R. Casiraghi, La prova dichiarativa, cit., 513. V. anche M. G. Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne nell’incidente probatorio, in Il minorenne fonte di prova nel processo penale, a cura di C. Cesari, II ed., Milano, 2005, 144-145.; A. Presutti, La tutela dei testimoni deboli, cit., 331. Per la riflessione secondo cui il contraddittorio dovrebbe essere considerato un mezzo, e non un fine, G. Giostra, La testimonianza del minore, cit., 1027-1028. Osserva che il sistema processuale conosce deroghe ben più insidiose dell’incidente probatorio alla centralità del contraddittorio dibattimentale, H. Belluta, Un personaggio in cerca d’autore, cit., 104.

[44] V. il § 5.1 del Considerato in diritto.

[45] V. il § 5 del Considerato in diritto.

[46] Corte cost., n. 529 del 2002, cit.

[47] In questo senso, S. Arasi, L’incidente probatorio atipico, 628-629; C. Cesari, Il “minore informato sui fatti”, cit., 157 ss.; G. Di Paolo e N. Galantini, sub art. 13 legge 3 agosto 1998, n. 269, cit., 795. Si pone in luce, sul punto, l’irragionevole differenziazione rispetto a quanto previsto dall’art. 141-bis c.p.p., in materia di interrogatorio della persona in stato di detenzione.

[48] Corte cost., n. 132 del 2019, cit.

[49] Corte giust. Ue, 29 luglio 2019, C-38/18, Gambino, secondo cui «gli articoli 16 e 18 della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale ai sensi della quale, nel caso in cui la vittima di un reato sia stata sentita una prima volta dal collegio giudicante di un organo giurisdizionale penale di primo grado e la composizione di tale collegio sia successivamente mutata, detta vittima deve, in linea di principio, essere nuovamente sentita dal collegio di nuova composizione qualora una delle parti nel procedimento rifiuti che detto collegio si basi sul verbale della prima audizione di detta vittima». V. al riguardo M. Bargis, Il principio di immediatezza nel caso di mutata composizione del giudice: dai responsi di Corte costituzionale, Sezioni unite e Corti europee alle prospettive de iure condendo, in questa Rivista, 2020, 4, 54 ss.

[50] V. Corte e.d.u., 5 luglio 2011, Dan c. Moldavia; Corte e.d.u., 9 marzo 2004, Pitkänen c. Finlandia; Corte e.d.u.,18 marzo 2014, Beraru c. Romania, tutte citate nella sentenza della Corte di giustizia.

[51] V. il § 55 della sentenza della Corte giust., Gambino, cit.

[52] Esprimono l’orientamento secondo cui «in criminal proceedings concerning sexual abuse, certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence. In securing the rights of the defence, the judicial authorities may be required to take measures which counterbalance the handicaps under which the defence labours», ex multis, Corte e.d.u., I Sez., 10 maggio 2012, Aigner c. Austria; Corte e.d.u., IV Sez., 7 luglio 2009, D. c. Finlandia; Corte e.d.u., IV Sez., 10 maggio 2007, A.H. c. Finlandia; Corte e.d.u., III Sez. Bocos-Cuesta c. Olanda, 10 novembre 2005; Corte e.d.u., III Sez., 20 dicembre 2001, P.S. c. Germania, tutte in hudoc.echr.coe.int. V. anche, più in generale, Corte e.d.u., III Sez., 15 dicembre 2011, Al-Khawaja e Tahery c. Regno Unito.

[53] Così, M. Daniele, L’immediatezza in crisi. Mutazioni pericolose ed anticorpi accusatori, in questa Rivista, 2021, 2, 53 ss.

[54] V. il § 5 del Considerato in diritto.

[55] Corte giust. Ue, G.S., 16 giugno 2005, C-105/03, Pupino: v., in senso critico, L. Luparia, Una recente decisione della Corte di giustizia sull’allargamento delle ipotesi di audizione del minore in incidente probatorio, in Cass. pen., 2005, 3541 ss. Cfr. anche S. Allegrezza, Il caso «Pupino»: profili processuali, in L’interpretazione conforme al diritto comunitario in materia penale, a cura di F. Sgubbi e V. Manes, Bologna 2006, 53 ss.; A. Fabbricatore, Caso Pupino: sul riconoscimento dell’efficacia diretta delle decisioni quadro, in Dir. pen. proc., 2006, 5, 540 ss.

[56] Vengono in considerazione, sul punto, specialmente le previsioni della direttiva 2012/29/UE.

[57] Cfr. H. Belluta, Un personaggio in cerca d’autore, cit., 107; F. Cassibba, Oltre Lanzarote: la frastagliata classificazione soggettiva dei dichiaranti vulnerabili, in Dir. pen. cont., 11 luglio 2014. Più ampiamente, sulla vittima vulnerabile, M. Gialuz, Lo statuto europeo delle vittime vulnerabili, in Lo scudo e la spada, cit.

[58] V. H. Belluta, Un personaggio in cerca d’autore, cit., 107; G. Di Paolo e N. Galantini, sub art. 13 legge 3 agosto 1998, n. 269, cit., 791; S. Sau, L’incidente probatorio, Padova, 2001, 151 ss.

[59] Per alcune riflessioni sul punto, F. Cassibba, Oltre Lanzarote, cit.; C. Cesari, Il “minore informato sui fatti”, cit., 157 ss.

[60] In questo senso, L. Camaldo e G. Di Paolo, La Corte costituzionale nega l'estensione dell'incidente probatorio, cit., 870 ss.; G. Giostra, La testimonianza del minore, 1026; per considerazioni analoghe, C. Cesari, Il “minore informato sui fatti”, cit., 157 ss.; G. Spangher, Le leggi contro la pedofilia - Le norme di diritto processuale penale, in Dir. pen. proc., 1998, 10, 1233, secondo cui il dato sessuale non appare «sufficiente per una differenziazione con altre ipotesi criminose che abbiano ad oggetto beni giuridici diversi». Contra, A. Marandola, Audizione del minore infrasedicenne, cit., 225-226.

[61] Per considerazioni analoghe, sulla preferibilità dell’incidente probatorio al “recupero” di dichiarazioni assunte unilateralmente per il tramite dell’art. 512, R. Casiraghi, La prova dichiarativa, cit., 531.

[62] L. Algeri, Il testimone vulnerabile, cit., 130; C. Cesari, Il “minore informato sui fatti”, cit., 157 ss.

[63] V. F. Cassibba, Oltre Lanzarote, cit.

[64] Valorizza l’esigenza di salvaguardare le garanzie difensive nell’estensione dell’accesso all’incidente probatorio, G. Giostra, La testimonianza del minore, 1026-1027.