Note a prima lettura sugli articoli 3 e 3-bis del d.l. 44/2021, convertito dalla l. 28 maggio 2021, n 76 (in G.U. n. 128 del 31 maggio 2021)

• L. 76/2021 (PDF G.U.)
• Testo del D.L. coordinato con la legge di conversione

1. Gli effetti indiretti della pandemia e la risposta normativa. – Tra gli effetti indiretti che, sul piano giuridico, la diffusione del virus SARS-Cov-2 lascia in eredità vi sono alcune soluzioni normative che – seppur temporanee – incidono su un settore assai problematico della responsabilità colposa, quello legato all'attività sanitaria. Le notizie di indagini avviate in molte zone d'Italia alla ricerca di eventuali responsabilità penali per eventi avversi legati alla pandemia – oggi estesa anche alla ancora più delicata tematica della vaccinazione – hanno infatti spinto il legislatore ad affrontare una nuova (e consequenziale) emergenza nell'emergenza: evitare che medici e operatori sanitari, che per mesi hanno combattuto in prima linea e in condizioni talvolta estreme, siano travolti da un’ondata di denunce e di inchieste giudiziarie miranti a trovare colpevoli, diversi dal virus, per i decessi avvenuti durante gli ultimi mesi[1].

La risposta normativa si è tradotta, dapprima, nell'art. 3 del decreto-legge 1 aprile 2021, n. 44 (recante "Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da Covid-19, in materia di vaccinazioni anti Sars-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici"), che ha introdotto una ipotesi di non punibilità circoscritta ai soli vaccinatori, e, quindi, nell'art. 3-bis introdotto dalla relativa legge di conversione (legge 28 maggio 2021, n. 76), che ha allargato il campo, prevedendo una limitazione della responsabilità penale di tutti gli esercenti una professione sanitaria, nell'ambito della fase emergenziale Covid-19, ai casi di colpa grave.

2. L'esonero da responsabilità per i vaccinatori. – Andando con ordine, come si è detto il decreto-legge n. 44, ha affrontato, nella versione originaria, solo l'ultimo – e per certi versi più eclatante – rischio, riscontrato nel contesto del piano di vaccinazione di massa messo in atto nel nostro Paese, introducendo all'art. 3 ("Responsabilità penale da somministrazione del vaccino anti Sars-CoV-2") un'ipotesi di esclusione della punibilità del personale sanitario addetto alla vaccinazione per i delitti di omicidio e lesioni personali colposi che trovano causa nella somministrazione del vaccino, a condizione che “l’uso dello stesso risulti conforme alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio e nelle circolari del Ministero della salute relative alle attività di vaccinazione”[2].

2.1. Si tratta di una norma nata con l'evidente obiettivo di rassicurare, durante il periodo emergenziale, il personale sanitario impiegato nell'attività di vaccinazione con riferimento ai rischi legati al possibile coinvolgimento penale in eventi avversi che dovessero verificarsi a seguito della somministrazione del vaccino. Tale esigenza, come è ben noto, si è manifestata a seguito di decessi (in numero alquanto esiguo, per la verità) avvenuti nel pieno della campagna vaccinale, accompagnati dall’aperture di inchieste delle competenti Procure (con iscrizione nel registro degli indagati di medici e infermieri che hanno somministrato le dosi), dall'ampio clamore mediatico e dalla temporanea sospensione, in via cautelare, del vaccino AstraZeneca, con rimodulazione dei destinatari già individuati. L'effetto temuto, che si è puntato a scongiurare, è stato quello di una "nuova variante" del ben noto tema della medicina difensiva, nella quale i medici, preoccupati dai rischi collegati a eventi avversi imprevedibili, avrebbero potuto scegliere di astenersi dal somministrare il vaccino, con conseguenti ricadute sui tempi del percorso di vaccinazione.

2.2. La non punibilità si fonda su tre requisiti: a) il verificarsi dell'evento morte o lesione del vaccinato; b) la sussistenza del rapporto di causalità fra la somministrazione del vaccino e i predetti eventi; c) la conformità della somministrazione alle relative regole cautelari.

Per come formulata, la norma sembra costituire una causa di esclusione della colpevolezza, che presuppone la sussistenza di un nesso eziologico (almeno a livello concausale) tra l'inoculazione e la morte o le lesioni che ne siano derivate. Nel merito, si va a incidere sul profilo colposo, escludendosi qualunque residuo margine di rimproverabilità colposa (anche grave) – qualora siano state rispettate le indicazioni contenute nei documenti menzionati – in capo ai soggetti coinvolti a vario titolo nelle attività di vaccinazione (dunque anche a coloro che sono deputati alla distribuzione e alla conservazione dei lotti e alla preparazione delle dosi). Ancor più nel dettaglio, richiamando il “provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio”, si fa riferimento al foglietto illustrativo ove sono contenute le informazioni inerenti alla posologia, alla conservazione, alle modalità di somministrazione e alle possibili controindicazioni. Meno preciso appare invece il rinvio alle “circolari pubblicate sul sito istituzionale del Ministero della salute relative alle attività di vaccinazione”, esponendosi, in assenza di ulteriori specificazioni sulla tipologia di prescrizioni e soprattutto sui destinatari delle stesse, al rischio di tradursi in una formula vuota e non vincolante sul piano del rispetto delle regole cautelari.

2.3. Si tratta di una disposizione speciale rispetto a quella prevista al secondo comma dell'art. 590-sexies c.p.; a ben vedere, infatti: i) non limita il proprio ambito operativo alle sole ipotesi di imperizia; ii) evita qualsiasi riferimento alla "adeguatezza alla specificità del caso concreto", altrimenti richiesta dal legislatore perché il sanitario possa andare esente da responsabilità penale; iii) flessibilizza il richiamo a fonti pre-date, svincolando le cautele imposte dal sistema nazionale delle linee guida e dalla formalizzazione richiesta all'art. 5 della legge 24 del 2017; iv) prescinde, in sede di accertamento, dall'indagine su regole cautelari diverse da quelle indicate espressamente, dal momento che non sarà esigibile altra condotta rispetto a quella pedissequamente conforme alle stesse, pur se l'osservanza di una norma prudenziale diversa avrebbe potuto impedire, nel caso di specie, il verificarsi dell'evento.

In quanto più favorevole, la norma assume naturalmente efficacia retroattiva, potendosi applicare, ai sensi dell'art. 2 c.p., anche a fatti commessi prima dell'entrata in vigore del decreto, purché relativi a somministrazioni effettuate "nel corso della campagna vaccinale straordinaria in attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457 della legge 30 dicembre 2020, n. 178".

3. I limiti alla rimproverabilità colposa degli operatori sanitari. – In sede di conversione in legge – lo si è accennato – è stato introdotto l'art. 3-bis ("Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario durante lo stato di emergenza epidemiologica da Covid-19"), a tenore del quale "durante lo stato di emergenza epidemiologica da Covid-19, dichiarato con delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, e successive proroghe, i fatti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale, commessi nell'esercizio di una professione sanitaria e che trovano causa nella situazione di emergenza, sono punibili solo nei casi di colpa grave". Al secondo comma, viene specificato poi che "ai fini della valutazione del grado della colpa, il giudice tiene conto, tra i fattori che ne possono escludere la gravità, della limitatezza delle conoscenze scientifiche al momento del fatto sulle patologie da SARS-CoV-2 e sulle terapie appropriate, nonché della scarsità delle risorse umane e materiali concretamente disponibili in relazione al numero dei casi da trattare, oltre che del minor grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal personale non specializzato impiegato per far fronte all'emergenza"[3].

La norma recepisce le molteplici e accorate istanze - avanzate al legislatore e al Governo dalla Federazione Nazionale dell'Ordine dei Medici (FNOMCeO) e da una parte (invero non maggioritaria) della dottrina[4] - volte a rimarcare l’esigenza di tenere conto sino in fondo delle difficoltà contestuali ed emergenziali che i professionisti sanitari, trovatisi a combattere una malattia sconosciuta, per la quale le evidenze scientifiche sono in continuo divenire e derivano per la gran parte da studi osservazionali, hanno dovuto affrontare (e stanno in gran parte ancora affrontando) nella lotta contro il virus e a far sì che la misura del rimprovero personale che può essere mosso al sanitario, durante una emergenza da pandemia, sia ragionevolmente correlata all’eccezionalità e alla difficoltà in cui versa il sistema sanitario.

4. (segue) il contesto emergenziale. – Per comprendere meglio la genesi della fattispecie, occorre soffermarsi in via preliminare sulle ragioni dell’intervento legislativo, partendo dal ricordare alcuni aspetti fattuali che hanno connotato il peculiare contesto delineatosi a partire dal febbraio dello scorso anno.

4.1. Anzitutto, nella fase iniziale della pandemia la diffusione a ritmo esponenziale dell’infezione e l’elevato numero di malati che avevano bisogno di cure e ricovero soprattutto nei reparti di terapia intensiva (con uso di ventilazione assistita) o di pneumologia hanno drammaticamente riproposto all'attenzione dell'opinione pubblica il limite delle risorse disponibili in termini tanto strutturali e organizzativi (numero di posti letto, disponibilità di farmaci e tecnologie) quanto soggettivi (presenza di personale medico ed infermieristico in numero sufficiente e con requisiti di specifica competenza e conseguente effettuazione di turni di lavoro massacranti)[5].

4.2. Ancora, al cospetto di evidenti deficit di organico, nel tentativo di assicurare il più esteso livello di cura ci si è trovati costretti a fare ricorso, su base volontaria, ad altri operatori sanitari disponibili nella struttura, pure se privi del necessario livello di specializzazione in relazione al tipo di attività medica prestata, i quali hanno assunto volontariamente un rischio che – sulla base dei tradizionali canoni di imputazione della responsabilità – potremmo ritenere punibile a titolo di colpa perché riconducibile alla violazione di una regola cautelare prudenziale, che dovrebbe condurre all’astenersi dall’attività.

4.3. Oltre a ciò, va considerato come, nonostante gli sforzi organizzativi e finanziari a livello statale e regionale diretti ad aumentare i posti letto disponibili in terapia intensiva (trasformando e allestendo nuovi reparti, acquistando le tecnologie necessarie, incrementando il personale, ecc.)[6], la potenza diffusiva della pandemia è stata più veloce e ha adombrato l’allarmante scenario che sugli stessi medici potesse ricadere, in certi casi, la tragica decisione, fra pazienti con diverse speranze e possibilità di sopravvivenza, su chi includere o escludere dal ricovero, dall’accesso alla terapia intensiva o alla ventilazione: in sostanza, la scelta di chi curare prima o addirittura non curare[7].

4.4. Tra gli ulteriori snodi critici, va segnalato il rilievo cruciale assunto nel contesto pandemico dall’impiego di farmaci sottoposti a sperimentazione e off label (o fuori etichetta o fuori scheda tecnica); può darsi ormai per acquisito, infatti, come la nuova patologia sia stata affrontata, nella prima fase, curandone i sintomi attraverso l’impiego di medicinali commercializzati per altre indicazioni, resi disponibili ai pazienti, pur in assenza di indicazione terapeutica specifica per il Covid-19, sulla base di evidenze scientifiche spesso limitate o comunque non accreditate in termini incontroversi; al contempo, è altrettanto risaputo come, per fronteggiare l’emergenza, si sia fatto un “uso compassionevole” del presidio farmacologico, ricorrendo a prodotti in fase di sperimentazione (è il caso, fra gli altri, del “Remdesivir”, molecola sperimentale pensata e testata dall’americana Gilead per combattere il virus Ebola e ora allo studio per il trattamento di Covid-19)[8]. Ebbene, risalta immediatamente il ventaglio di potenziali responsabilità connesse agli effetti avversi derivanti dalla somministrazione che può ricadere sul medico curante, al quale in definitiva è stata rimessa la scelta contingente di quali farmaci adottare per la cura del Covid-19 (previa autorizzazione del direttore sanitario del nosocomio che ha preso in carico il paziente)[9].

4.5. In questa situazione, allora, era agevole immaginare un rischio ulteriore per gli operatori sanitari, legato agli eventi avversi verificatisi nell’ambito dell’emergenza epidemiologica e ai risvolti di un consenso solo parzialmente completo (anche in termini di inappagante valutazione, in termini di proporzionalità, dei benefici attesi dalla somministrazione rispetto alle controindicazioni e agli effetti collaterali, con somministrazioni para-sperimentali che si possano rivelare pregiudizievoli per la salute). La ricaduta immediata che si paventava era che, profilandosi negli operatori sanitari la preoccupazione per la propria incolumità giudiziaria, potesse – nell’immediato e in prospettiva – prevalere la tentazione di atteggiamenti autocautelativi, improntati a una sorta di medicina difensiva dell’emergenza, a discapito di quello slancio volontaristico che li aveva resi, nella prima fase dell'emergenza, eroi ampiamente celebrati[10].

5. (segue) l'inadeguatezza dell'art. 590-sexies c.p. e la resistenza giurisprudenziale alla misura soggettiva della colpa. – Le possibili cause di tali rischi vanno ricostruite anche sul piano normativo e giudiziario, iniziando col ricordare il peso rivestito dal cortocircuito massmediatico che – non da ora – trasforma ogni iscrizione nel registro degli indagati (che nel caso degli operatori sanitari riguarda tendenzialmente tutti i soggetti potenzialmente coinvolti nell'evento avverso) da atto di garanzia a condanna anticipata.

5.1. Dal punto di vista normativo, va vagliata l’adeguatezza a fronteggiare la complessità della situazione appena descritta dell’art. 590-sexies c.p., introdotto nel codice penale con la legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco) e "rivisitato", in senso ulteriormente restrittivo, dalle Sezioni unite penali della Cassazione nella sentenza Mariotti del febbraio 2018. In questo ambito, l’esonero di responsabilità per colpa dell'operatore sanitario è: a) circoscritto alle fattispecie di omicidio e lesioni colposi; b) limitato alle sole ipotesi di imperizia non grave, riferibile all'atto esecutivo; c) ancorato al rispetto di linee guida accreditate o buone pratiche clinico-assistenziali consolidate; d) subordinato in ogni caso a un preventivo vaglio di adeguatezza delle raccomandazioni contenute in siffatte linee guida alle specificità del caso concreto.

È sin troppo evidente come questa ristretta area di non punibilità colposa fosse (e per molti versi sia ancora oggi) inidonea rispetto alle contingenze emergenziali nelle quali il personale sanitario è stato chiamato a operare nel contrasto al Covid-19 (a maggior ragione nell'ambito di un percorso off label o compassionevole). Ciò in quanto: i) non vi sono linee guida sufficientemente accreditate o pratiche consolidate a cui legare il giudizio di rimproverabilità (vista la novità della patologia e la sostanziale mancanza, allo stato, di affidabili evidenze terapeutiche); ii) le ipotesi di colpa (non punibili) da considerare nell’emergenza non possono essere limitate ai soli casi di imperizia non grave realizzati nella fase esecutiva, ma devono essere estese anche agli episodi di negligenza o di imprudenza non gravi (si pensi al difetto di attenzione derivante dal dover lavorare per molte ore consecutive, con ritmi massacranti o con insufficiente personale medico-infermieristico specializzato); iii) potrebbe esservi la necessità di esonerare da responsabilità penale gli operatori sanitari non solo per omicidio e lesioni colposi ma anche per epidemia colposa causata – nella fase iniziale – dalla mancanza di mezzi di protezione individuale o da un non adeguato isolamento dei pazienti derivante dalla incessante affluenza di malati al pronto soccorso.

5.2. Va aggiunto come, sul versante giurisprudenziale, in queste ipotesi non si possa fare un ragionevole affidamento sulla sola potenzialità ‘salvifica’ della c.d. misura soggettiva della colpa. Si tratta di una categoria certamente capace – in linea teorica – di fornire un adeguato strumento di valutazione delle emergenze ‘contestuali’ e personali, legate alle difficoltà contingenti in cui l’operatore sanitario è chiamato a svolgere la propria attività di cura e assistenza. Questo tipo di accertamento fa leva sull’applicazione, anche in sede penale, della clausola generale contenuta all’art. 2236 c.c., che, in presenza di “problemi tecnici di speciale difficoltà” della prestazione professionale, limita la responsabilità del prestatore d’opera ai soli casi di dolo e colpa grave. Tuttavia, la giurisprudenza penale in ben poche occasioni vi ha effettivamente fatto ricorso in ambito sanitario, finendo per degradare la disposizione civilistica da canone valutativo a mera clausola di stile, sotto la rassicurante – ma poco appagante sul piano della declinazione pratica – formulazione di "regola di esperienza cui il giudice può attenersi nel valutare l'addebito di imperizia quando il caso specifico sottoposto all'esame del sanitario imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà".

Si può osservare come, oltretutto, questa impostazione, quand'anche fosse accolta, sconterebbe in ogni caso il limite del riferimento alla sola imperizia, mentre – come si è visto –– in questi casi non possono non assumere rilievo (anche) ipotesi di negligenza e imprudenza[11].

5.3. L'esigenza di un intervento normativo – lo si è ricordato - era stata sottolineata già a ridosso dell'esplosione della pandemia[12], muovendo dalla presa d'atto di trovarsi al cospetto di una situazione emergenziale in cui – per le ragioni sin qui evidenziate, che rendono difficile quel che di regola in condizioni ordinarie è facile e che abbattono le normali capacità di risposta anche per patologie diverse dal Covid-19, a fronte dello scompaginamento delle tradizionali modalità e priorità di intervento – non appare possibile pretendere dal medico il rispetto delle cautele ordinariamente esigibili.

In questa direzione sembravano orientate alcune proposte discusse in sede di conversione in legge del decreto-legge n. 18 del 2020; la mancata convergenza, in sede politica, sull’opportunità di estendere l’esenzione di responsabilità anche al settore civile e soprattutto con riferimento ai vertici amministrativi e gestionali delle strutture sanitarie aveva tuttavia impedito l’approvazione della proposta, trasformata in un ordine del giorno che ha impegnato il Governo ad avviare un Tavolo di lavoro per approfondire il tema nei suoi vari aspetti, coinvolgendo rappresentanti del Governo, dei gruppi parlamentari, delle regioni e delle province autonome, dell’Ordine dei medici e di altre categorie direttamente chiamate in causa[13].

Nello stesso senso, peraltro, la questione era stata affrontata anche dal Comitato Nazionale di Bioetica, che, nel già richiamato parere reso l’8 aprile 2020, ha riconosciuto, al § 4.2, come – al cospetto delle “limitate risorse sanitarie disponibili durante l’emergenza, in termini tanto strutturali che organizzativi, incluso un organico spesso sottodimensionato, sia negli ospedali che nel territorio”; dell’esigenza di “dover lavorare per molte ore consecutive, con ritmi massacranti, a volte anche con dispositivi di protezione inadeguati, con un alto rischio di infettarsi e persino di morire” (corroborato dai numerosissimi decessi degli operatori sanitari); dell’incertezza scientifica che caratterizza la novità dell’attuale emergenza pandemica (nel combattere il contagio da Covid-19 si opera in assenza di linee guida consolidate, di buone pratiche clinico-assistenziali riconosciute come tali dalla comunità scientifica, di evidenze terapeutiche); della preoccupante “proliferazione di contenziosi giudiziari nei confronti dei professionisti della salute nel contesto dell'attuale emergenza pandemica” – “vada presa in considerazione l'idea di limitare eventuali profili di responsabilità professionale degli operatori sanitari in relazione alle attività svolte per fronteggiare l'emergenza Covid-19”.

6. La norma ad hoc: l'art. 3-bis della legge n. 76 del 2021. – Ebbene, l'art. 3-bis, introdotto in sede di conversione del decreto-legge n. 44, recepisce quasi in toto le istanze poc’anzi sottolineate, muovendosi all’interno di un ben definito campo di applicazione, funzionalmente connesso alla gestione del rischio Covid-19 e temporalmente limitato al perdurare dell’emergenza sanitaria. Prevede una causa di esclusione della punibilità della colpa "non grave" (derivante non solo da imperizia, dunque, ma anche da negligenza e imprudenza) per i fatti di omicidio e lesioni causalmente riconducibili proprio al contesto emergenziale messo in luce, improntata su due elementi: a) la limitazione della responsabilità penale degli operatori sanitari alle sole ipotesi di colpa grave, di qualunque matrice colposa (oltre all’imperizia, dunque, anche condotte connotate da negligenza e imprudenza); b) l’introduzione di una definizione orientativa di colpa grave, nella quale sono elencati gli indici in base ai quali il giudice deve operare l'accertamento (sottratto quindi alla sua assoluta discrezionalità).

6.1. La disposizione incontra un limite temporale, connesso alla sua natura di norma temporanea: è infatti destinata a trovare applicazione "durante lo stato di emergenza epidemiologica da SARS-Cov-2, dichiarato con delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 e successive proroghe" (dunque, allo stato, sino al 31 luglio 2021). Come nel caso dell'art. 3 per i vaccinatori, trattandosi di norma di favore, troverà applicazione anche ai fatti commessi, sempre nel periodo emergenziale, prima dell’entrata in vigore del decreto. A tal fine, appare utile precisare che, per potere beneficiare del più propizio regime di imputazione colposa, nel periodo emergenziale dovrà ricadere la condotta e non l'evento, che ben potrà verificarsi in un momento successivo alla conclusione di tale periodo. Sul tempus commissi delicti nei c.d. reati a evento differito, del resto, sono intervenute, di recente, anche le Sezioni unite, ribadendo come "in tema di successione di leggi penali, a fronte di una condotta interamente posta in essere sotto il vigore di una legge penale più favorevole e di un evento intervenuto nella vigenza di una legge penale più sfavorevole, deve trovare applicazione la legge vigente al momento della condotta”[14].

Il perimetro applicativo presenta un ulteriore limite, per così dire, oggettivo-funzionale, dal momento che la norma è circoscritta ai soli fatti di cui agli articoli 589 e 590 c.p. (non dunque ad altre ipotesi di reato, come l'epidemia colposa) commessi durante lo stato di emergenza, nell’esercizio di una professione sanitaria e che trovino causa nella situazione emergenziale; tale connessione causale (che ha superato il riferimento meramente cronologico al periodo pandemico contenuto in talune proposte alternative) consente opportunamente di ricomprendere non solo gli eventi relativi a patologie Covid-correlate, ma anche quelli relativi a patologie non Covid-correlate, purché causate o aggravate dall’abbassamento dei livelli assistenziali in ragione del carattere prioritario accordato al contrasto alla pandemia. L'elemento cruciale, in buona sostanza, è rappresentato dall'incidenza del contesto emergenziale sul regolare modus operandi degli operatori sanitari, incidenza da prendere in considerazione ai fini della pretesa di conformità alle cautele doverose e dunque del livello esigibile di rimproverabilità colposa.

6.2. Come si è visto, il secondo comma dell’art. 3-bis dà rilievo ad alcuni parametri – non esclusivi e dunque ampliabili e integrabili sul piano interpretativo – di valutazione del grado della colpa. Vengono in particolare individuati tre diversi fattori – ricorrenti nella situazione emergenziale correlata a una nuova malattia con portata epidemica – che possono concorrere a escludere la gravità della colpa.

Il riferimento è, in particolare: a) alla limitatezza delle conoscenze scientifiche al momento del fatto sulle patologie da SARS-CoV-2, che può incidere sull'individuazione tanto dell'esatto quadro patologico quanto, e conseguentemente, delle più appropriate terapie (si pensi alla ricordata somministrazione farmacologica off label); b) alla scarsità delle risorse umane e materiali concretamente disponibili in relazione al numero dei casi da trattare, che può riflettersi sull'adeguata gestione e cura dei pazienti; c) al minore grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal personale non specializzato impiegato per far fronte all'emergenza, che si riverbera sulla misura soggettiva di rimproverabilità; in tale caso, la mancanza di una adeguata specializzazione, da parte del sanitario chiamato a prestare servizio nel contesto emergenziale (ad es., nei reparti Covid), non potrà essere valutata alla stregua degli stessi indici di gravità della colpa per assunzione valevoli in contesti non emergenziali.

L’esplicitazione degli indici di valutazione della colpa grave – momento qualificante della novità – consente una ragionevole uniformità nell'accertamento giudiziale, senza tuttavia compromettere una diversa modulazione della risposta in sede applicativa, che possa tenere conto delle peculiari circostanze del caso concreto; al contempo, permette di attenuare il timore che il passare del tempo faccia 'dimenticare' la situazione così particolare in cui i medici sono stati chiamati a operare, contribuendo meritoriamente a sterilizzare la pericolosa tendenza applicativa a valorizzare la logica del senno del poi nella valutazione delle condotte degli operatori sanitari.

7. Per concludere. – Prima di chiudere, alcune brevi precisazioni. Non appare corretto – a differenza di quanto emerge nel dibattito pubblico – parlare, rispetto alla norma approvata, di scudo penale, termine che lascia in qualche modo trasparire l’idea di un privilegio a tutela di colpevoli altrimenti indifendibili e comunque sembra sottendere un latente pregiudizio nei confronti della magistratura, ritenuta non in grado di fare buon governo delle ordinarie categorie penalistiche e di vagliare l'effettiva commissione di fatti penalmente rilevanti; andrebbe piuttosto richiamata e valorizzata l'opportunità – meritoriamente concretizzatasi nella fattispecie in commento - di una norma di buon senso e di garanzia, a tutela di chi sta operando - in condizioni critiche, di estrema difficoltà e di incertezza scientifica - a tutela della salute pubblica.

A ben vedere, si è al cospetto di un intervento che appare, per un verso, del tutto coerente con la disciplina di esonero della responsabilità penale da somministrazione del vaccino, di cui sopra s'è detto (trattandosi di situazioni per molti versi assimilabili, sul piano della minore rimproverabilità soggettiva nel bilanciamento con l'esigenza di salvaguardare la salute pubblica), e, per altro verso, in grado di svincolarsi dai ‘tradizionali’ dubbi legati a una disciplina di maggiore favore per la classe medica sul piano della compatibilità con i principi costituzionali: sotto il profilo della ragionevolezza e dell’uguaglianza declinate in senso sostanziale, un siffatto regime – diretto a calibrare la novità, l'eccezionalità e l'abnormità dell'impegno dei medici e la caratura dei rischi (anche per la loro salute) affrontati, onde evitare di trattare in modo uguale situazioni palesemente diverse – trova giustificazione nelle oggettive peculiarità del contesto emergenziale, oltre che nella difficoltà e nella pericolosità dell’attività sanitaria che, nel momento considerato, non appare comparabile con altre attività professionali, prive di analogo significato sociale e non implicanti, a loro volta, rischi e responsabilità così gravi per la vita o l’incolumità delle persone. D'altro canto, non può non considerarsi come la limitazione dell'esonero da responsabilità ai soli casi di colpa lieve consente di assicurare la tutela giudiziaria nei casi di dolo e colpa grave (non giustificabile, cioè, neppure nel contesto emergenziale), rispetto ai quali non sarebbe accettabile l'esclusione della responsabilità.

Una volta finita l’emergenza, da un tale intervento – che già oggi, seppure espressamente limitato alla situazione emergenziale, può rappresentare un utile riferimento interpretativo e orientativo per il più ampio parametro della responsabilità colposa di cui all'art. 590-sexies c.p., rimarcando la necessità che il giudice prenda sul serio i fattori emergenziali – se ne potrà trarre ulteriore beneficio in termini di generale ripensamento dello statuto penale della responsabilità colposa in ambito sanitario, riflettendo, da un lato, sull’esportabilità di una clausola definitoria generale di colpa grave che tenga esplicitamente conto dei c.d. fattori contestuali e, dall’altro, sui confini applicativi da riassegnare alla non punibilità di cui all’art. 590-sexies c.p. oltre gli angusti limiti della sola imperizia lieve nella fase esecutiva.

In quest'ottica - avanzando qualche spunto conclusivo de iure condendo -, si potrebbe rendere stabile il riferimento ai fattori ‘contestuali’ ed ‘emergenziali’ (tra i quali, non solo il numero di pazienti contemporaneamente coinvolti e gli standard organizzativi della singola struttura in rapporto alla gestione dello specifico rischio clinico, ma anche la volontarietà della prestazione, il tempo a disposizione per assumere decisioni o agire, l'oscurità del quadro patologico o il grado di atipicità, eccezionalità o novità della situazione e dunque pure la necessità di fare ricorso a somministrazioni off label) e ragionare sul peso da attribuire, in una situazione di incertezza scientifica, al rispetto di linee guida anche se non accreditate o di buone pratiche clinico-assistenziali non ancora consolidate.