Cass., Sez. I, sent. 31 ottobre 2025 (dep. 5 dicembre 2025), n. 39446, Pres. De Marzo, rel. Grieco Cass., Sez. I, sent. 17 ottobre 2025 (dep. 16 gennaio 2026), n. 1787, Pres. De Marzo, rel. Cappuccio Cass., Sez. I, sent. 30 gennaio 2026 (dep. 17 febbraio 2026), n. 6307, Pres. De Marzo, rel. Terracina

*Contributo pubblicato nel fascicolo 3/2026. Per leggere il contributo in pdf, clicca qui. 

 

 

1. Le tre sentenze della Prima Sezione della Cassazione, che possono leggersi in allegato, si segnalano tra le prime pronunce di legittimità relative al delitto di cui all’art. 391-ter c.p. (Accesso indebito a dispositivi idonei alla comunicazione da parte di soggetti detenuti), inserito nel codice penale dal d.l. 21 ottobre 2020, n. 130 (conv. con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 173)[1].

Si tratta di tre decisioni ravvicinate e, per certi versi, peculiari, tutte rese nell’ambito di procedimenti cautelari dinanzi al Tribunale di Catanzaro in funzione di giudice del riesame. Le pronunce assumono particolare rilievo poiché affrontano, in termini convergenti, un profilo inedito: la configurabilità del concorso morale dell’extraneus nel reato proprio di cui all’art. 391-ter c.p., che all’ultimo comma prevede specificamente la punibilità del detenuto che utilizzi indebitamente dispositivi di comunicazione.

Nel loro insieme, tali pronunce danno vita a un orientamento giurisprudenziale che si confronta con una questione di rilevante portata sistematica, attinente al confine tra mera connivenza non punibile e responsabilità concorsuale, i cui contorni vengono via via precisati attraverso le diverse decisioni.

In tale prospettiva, la Corte è chiamata a misurarsi con una questione nella quale il rigore del principio di personalità della responsabilità penale si intreccia con le esigenze di effettività della risposta penale, rese urgenti dalla contiguità di tutti i casi esaminati a circuiti di criminalità organizzata di tipo ‘ndranghetista. 

 

2. Le vicende oggetto delle pronunce presentano, nei loro tratti essenziali, una sostanziale omogeneità, tanto sotto il profilo processuale, quanto con riguardo ai connotati fattuali delle condotte oggetto di contestazione e alla loro qualificazione giuridica. In ciascuna vicenda, infatti, si procede per concorso nel reato di cui all’art. 391-ter, comma 3, c.p. aggravato ai sensi dell’art. 416-bis.1 c.p., in ragione della ritenuta finalità di agevolare consorterie di tipo mafioso, operanti rispettivamente nei territori di Tropea e Vibo Valentia.

 

2.1. La prima (Cass. 39446/2025) e la terza sentenza (Cass. 6307/2026) si collocano nell’ambito del medesimo quadro fattuale, essendo state pronunciate nei procedimenti a carico di due diversi indagati, legati tra loro e all’autore materiale del reato – il medesimo in entrambe le vicende – da rapporti di stretta parentela. Nel merito, le risultanze investigative avevano evidenziato che, tra l’ottobre 2020 e il maggio 2021, una persona ristretta presso la Casa Circondariale di Avellino aveva fatto indebito utilizzo di diversi dispositivi di comunicazione, effettuando complessivamente oltre quattromila chiamate non autorizzate verso l’esterno. Le conversazioni avevano ad oggetto questioni personali e familiari, ma anche profili inerenti alla gestione degli affari di un’associazione di tipo ‘ndranghetistico operante nella zona di Tropea, di cui l’autore delle telefonate è considerato esponente apicale.

Tra i destinatari delle comunicazioni figuravano la moglie e il genero della persona detenuta, entrambi successivamente indagati per concorso nel reato di cui all’art. 391-ter, comma 3, c.p., per aver esortato il detenuto a risentirsi ancora, pur nella consapevolezza dell’utilizzo indebito dei dispositivi di comunicazione. Con specifico riferimento alle conversazioni intrattenute con la moglie, era emerso, in particolare, che la stessa aveva proposto al marito di proseguire i contatti e, addirittura, di organizzare una videochiamata con dei loro conoscenti, degli imprenditori poi risultati vittime di un’estorsione riconducibile alle attività della cosca. Nel complesso, dunque, le conversazioni intercorse con entrambi i familiari – moglie e genero – avevano evidenziato una interlocuzione consapevole e continuativa, funzionale alla gestione degli affari del sodalizio, nonché alla pianificazione di attività di recupero crediti con modalità estorsive.

 

2.2. La seconda pronuncia (Cass. 1787/2026) trae origine da una vicenda in larga parte sovrapponibile alla prima sotto il profilo fenomenico. Tra l’ottobre 2020 e il gennaio 2021, un diverso soggetto ristretto presso la medesima Casa circondariale di Avellino aveva utilizzato indebitamente due telefoni cellulari, effettuando circa cinquecento chiamate non autorizzate ai genitori e alla fidanzata. Dal compendio intercettivo era emerso che le conversazioni avevano riguardato principalmente i traffici illeciti della ‘ndrina di appartenenza del detenuto, attiva nella zona di Vibo Valentia. Ad esempio, in alcune delle telefonate, erano stati affrontati temi quali il luogo di occultamento di un’arma nella disponibilità della famiglia e le conseguenze della paventata collaborazione con la giustizia di un altro sodale. Tra gli interlocutori, figurava il padre del detenuto, successivamente indagato per concorso nel reato di cui all’art. 391-ter, ultimo comma, c.p. per aver esortato il figlio a risentirsi in ulteriori occasioni, anche in date e orari all’uopo concordati.

 

2.3. In tutte le vicende esaminate, aderendo alla ricostruzione accusatoria, il Giudice per le indagini preliminari aveva fondato il giudizio indiziario di colpevolezza sulla reiterata disponibilità degli indagati a mantenere e proseguire i contatti con i familiari detenuti, ritenendo che tale contegno comportamentale integrasse un contributo partecipativo causalmente rilevante rispetto alla realizzazione del reato. Diversamente, il Tribunale del riesame aveva escluso che le condotte contestate potessero travalicare la soglia della mera connivenza non punibile, disponendo conseguentemente l’annullamento delle ordinanze cautelari pronunciate dal G.i.p. Avverso tali decisioni il Pubblico Ministero aveva quindi proposto ricorso per cassazione, deducendo, in termini sostanzialmente analoghi, l’inosservanza o l’erronea applicazione della legge penale, nonché la contraddittorietà e la manifesta illogicità dei provvedimenti nella parte in cui escludevano la sussistenza di un contributo concorsuale penalmente rilevante.

La Corte di cassazione ha annullato con rinvio le ordinanze impugnate, demandando al giudice del riesame una nuova valutazione alla luce dei principi di diritto enunciati, che ci apprestiamo ora a illustrare.  

 

3. Nel quadro delle regole che governano la responsabilità penale nelle ipotesi di concorso di persone nel reato – un quadro segnato, da un lato, dal canone di personalità della responsabilità penale e, dall’altro, dal principio di equivalenza dei contributi concorsuali –, assumono rilevanza anche condotte atipiche e accessorie rispetto alla realizzazione materiale di un fatto principale tipico. Anche la condotta del destinatario della chiamata effettuata mediante un dispositivo indebitamente in uso al detenuto si configura, in tale prospettiva, come atipica. Difatti, la fattispecie di cui all’ultimo comma dell’art. 391-ter c.p. delinea un reato proprio esclusivo, riservando al solo soggetto qualificato – il detenuto – il ruolo di autore materiale della condotta tipica[2]. La stessa Corte di cassazione, sia pure soltanto nell’ultima delle tre pronunce esaminate (Cass. 6307/2026), qualifica il delitto in parola come reato proprio esclusivo, negando che soggetti diversi dal detenuto possano realizzare la condotta tipica descritta dalla norma. Ne deriva che l’eventuale responsabilità del terzo può configurarsi esclusivamente in relazione a una condotta collocata al di fuori del nucleo tipico della fattispecie, purché posta in essere nella consapevolezza del contributo causale fornito alla realizzazione del fatto criminoso altrui.

 

3.1. Muovendo da tali premesse, la Corte – soprattutto nelle prime due decisioni (Cass. 39446/2025; Cass. 1787/2026) – si sofferma ad analizzare le ipotesi, come quelle in esame, in cui la condotta atipica si manifesti nelle forme del concorso morale nel reato, richiamando approdi interpretativi ormai consolidati nella riflessione penalistica, secondo cui anche apporti privi di materialità esecutiva possono assumere rilevanza causale quando risultino idonei a rafforzare, sollecitare o facilitare l’altrui determinazione criminosa. Per i giudici di legittimità, il contributo causale del concorrente morale può manifestarsi in forme differenziate, che possono assumere i connotati dell’istigazione o determinazione all’esecuzione del delitto, dell’agevolazione alla sua preparazione o consumazione, del rafforzamento del proposito criminoso altrui, ma anche della mera adesione, autorizzazione o approvazione del piano delittuoso, purché idonea a rimuovere ostacoli o a rafforzare la determinazione criminosa del concorrente. In concreto, ciò richiede che il giudice di merito dia adeguatamente conto dell’esistenza di un contributo partecipativo di tale natura, ricostruendone la specifica forma di manifestazione e verificando la sussistenza di un rapporto di causalità con la condotta dell’autore materiale. Si tratta di un onere motivazionale stringente, che impone una valutazione puntuale non solo sull’effettiva incidenza della condotta del concorrente morale nella dinamica esecutiva del reato, ma anche sulla sua idoneità a rafforzare o agevolare la determinazione criminosa altrui, alla luce del contesto relazionale, delle modalità della condotta e dell’intensità del contributo offerto.

 

3.2. In questo scenario, la Corte richiama poi l’attenzione sull’aspetto di maggior rilievo per le vicende esaminate, tracciando la linea di demarcazione tra connivenza non punibile e concorso nel reato commesso da altro soggetto. La prima si caratterizza per un comportamento meramente passivo, inidoneo a incidere causalmente sulla realizzazione del fatto criminoso; il secondo, al contrario, presuppone un contributo partecipativo positivo alla condotta altrui. Nel caso del concorso morale, tale contributo può consistere anche solo nella rassicurazione dell’autore materiale, che trae dal concorrente un maggior senso di sicurezza, purché tale atteggiamento riveli una chiara adesione alla condotta delittuosa altrui.

 

4. Sulla base della distinzione così delineata, la Prima Sezione osserva che i compendi probatori valorizzati in tutte e tre le ordinanze impugnate attestano l’esistenza di conversazioni protrattesi in modo continuativo tra i detenuti e gli indagati, dotate di una chiara valenza rafforzativa del proposito criminoso dei primi. In altre parole, a parere della Corte, la reiterata disponibilità a conversare trascende il limite della mera inerzia passiva e diventa un contributo agevolatore rispetto alla prosecuzione del reato, al quale dunque gli interlocutori finiscono per aderire. Nella terza delle decisioni qui compendiate (Cass. 6307/2026), la Corte puntualizza inoltre che, in simili casi, la condotta del terzo, lungi dal rappresentare un mero contegno passivo, viene a consistere in un’azione cosciente e volontaria, che alimenta lo scambio comunicativo, incidendo causalmente sulla commissione del reato e sulla sua prosecuzione. Alla luce di tali elementi, la Corte rileva un vizio di motivazione di tutte le ordinanze impugnate, ritenendo le argomentazioni poste a loro fondamento contraddittorie e manifestamente illogiche nella parte in cui, pur dando conto delle numerose evidenze probatorie, negano che si sia realizzata un’ipotesi di concorso degli indagati nel reato proprio di cui all’art. 391-ter c.p.

***

5. La Cassazione è stata dunque chiamata a valutare se e a quali condizioni possa trovare applicazione la disciplina del concorso di persone nel reato rispetto alla fattispecie propria prevista dal terzo comma dell’art. 391-ter c.p.[3], nella sola parte in cui punisce la condotta del detenuto che utilizzi indebitamente apparecchi idonei alla comunicazione.

 

5.1. Al riguardo, occorre preliminarmente rilevare che la norma di cui si tratta punisce non già un qualsiasi utilizzo indebito di un dispositivo di comunicazione da parte della persona detenuta, ma soltanto quello funzionalmente orientato alla comunicazione verso l’esterno. Tale lettura trova un primo e significativo riscontro nell’analisi dei lavori parlamentari[4], che disvelano in maniera evidente l’intenzione del legislatore storico di contrastare, mediante l’efficacia dissuasiva della sanzione penale, quei comportamenti che creano o realizzano il rischio di comunicazioni inviate dal carcere verso l’esterno, e non invece ogni forma di impiego materiale del dispositivo in sé considerato. Questo indirizzo interpretativo ha trovato conferma nelle prime applicazioni della disposizione ad opera della giurisprudenza di legittimità. Si pensi, ad esempio, al caso in cui una persona detenuta sia sorpresa nell’atto di utilizzare un telefono cellulare esclusivamente per navigare in rete, in assenza di qualsiasi prova relativa a comunicazioni inviate verso l’esterno. In una simile evenienza[5], la Cassazione ha ritenuto integrata la fattispecie non già con riferimento alla condotta di utilizzo indebito, bensì in relazione alla diversa e alternativa condotta di ricezione (e conseguente detenzione[6]) del dispositivo. Tale approdo conferma la lettura secondo la quale, nella parte relativa all’utilizzo dello strumento di comunicazione, la norma mira a sanzionare non un utilizzo in senso lato del dispositivo, ma un suo impiego propriamente comunicativo, restando le altre condotte ricomprese nella fattispecie di mera ricezione. Un’ulteriore conferma di tale impostazione può rinvenirsi nella giurisprudenza che, stavolta con riferimento alla condotta di ricezione, ha escluso la configurabilità del reato nelle ipotesi in cui il dispositivo telefonico in uso al detenuto non sia idoneo a effettuare comunicazioni, perché ad esempio privo di alcune sue componenti[7]. Analoga conclusione è stata raggiunta nei casi, parimenti scrutinati dalla giurisprudenza di legittimità, in cui il detenuto sia trovato in possesso della sola scheda SIM, di per sé insufficiente a consentire l’avvio di comunicazioni con l’esterno[8]. Anche tali soluzioni interpretative confermano che il disvalore espresso dalla fattispecie incriminatrice è individuato nel rischio comunicativo che il dispositivo è in grado di generare.

 

5.2. Se dunque la norma, nella parte che rileva ai nostri fini, punisce l’utilizzo del dispositivo solo quando esso sia funzionale alla comunicazione verso l’esterno, ne consegue che tale utilizzo presuppone, di regola, il coinvolgimento di almeno due soggetti: da un lato, colui che effettua la comunicazione, dall’altro, colui che la riceve. Sotto questo profilo, la fattispecie di utilizzo indebito di dispositivi idonei alla comunicazione sembrerebbe, in linea di principio, destinata a realizzarsi soltanto in forma plurisoggettiva[9]. Resta ferma la possibilità che, in ipotesi limite, la condotta possa assumere una fisionomia monosoggettiva, come nel caso in cui il detenuto tenti di instaurare una comunicazione con l’esterno senza riuscirvi, ad esempio perché il destinatario non risponde alla chiamata. In tali ipotesi, la condotta risulta – comunque e in ogni caso – riconducibile alla fattispecie di mera ricezione del dispositivo, ma potrebbe davvero essere astrattamente qualificata come utilizzo (monosoggettivo) dello stesso, pur a fronte di un uso che, forse, non può dirsi effettivo?

Ad ogni modo, tali questioni rivelano un deficit di precisione/determinatezza della fattispecie e una serie di incertezze applicative legate alla nozione di utilizzo, purtroppo ampiamente colmate dalla significativa anticipazione della tutela penale operata dal legislatore mediante l’incriminazione, a monte, della condotta di mera ricezione del dispositivo[10]. Se infatti la semplice circostanza di trovarsi in possesso di un dispositivo idoneo alla comunicazione è sufficiente per integrare il reato di cui all’art. 391-ter c.p., diviene per certi versi superfluo indagare cosa si intenda, in termini rigorosi, per utilizzo. Ciò non esclude, tuttavia, che la distinzione tra mera ricezione e utilizzo possa conservare una propria rilevanza sul piano della dosimetria sanzionatoria, posto che le due condotte esprimono un diverso grado di disvalore e di offensività rispetto al bene giuridico tutelato e meritano, pertanto, di essere valutate in modo differenziato, pur all’interno dell’unica cornice edittale prevista dalla disposizione.

 

5.3. Sebbene la soluzione prospettata appaia, a nostro avviso, la più persuasiva, occorre rilevare che la Corte giunge a una conclusione parzialmente diversa, sia pure soltanto nell’ultima delle sentenze in esame (Cass. 6307/2026). Le prime due decisioni (Cass. 39446/2025; Cass. 1787/2026), infatti, non affrontano esplicitamente la questione, pur muovendo da un impianto motivazionale sostanzialmente analogo a quello della terza.

Nell’impostazione accolta dalla Prima Sezione, infatti, la fattispecie si atteggia quale reato a concorso non necessario: il riferimento al verbo “utilizzare” varrebbe a circoscrivere la condotta tipica al solo intraneus, senza che la struttura della norma presupponga necessariamente il coinvolgimento di un soggetto terzo. A sostegno di tale ricostruzione, la Corte osserva che l’uso del dispositivo può realizzarsi anche in assenza di un’effettiva interazione con altri soggetti, come nell’ipotesi in cui il detenuto invii un messaggio o si limiti a utilizzare il dispositivo per navigare in rete. Si tratta, tuttavia, di un argomento che a noi non pare risolutivo. Le condotte richiamate, infatti, difficilmente integrano un utilizzo in senso propriamente comunicativo del dispositivo, secondo l’accezione poc’anzi delineata. Basti pensare, ad esempio, che nel caso dell’invio di un messaggio, il rapporto comunicativo si perfeziona soltanto con la ricezione e la lettura della comunicazione da parte del suo destinatario.

Del resto, in un successivo passaggio motivazionale, gli stessi giudici di legittimità indugiano sulla dimensione comunicativa delle condotte contestate, che postulano – per loro natura – l’instaurazione di un rapporto con un altro soggetto. In questa prospettiva, la Corte richiama, in via comparativa, ulteriori fattispecie nelle quali assume rilievo il profilo relazionale della condotta, quali la rivelazione dei segreti d’ufficio e la bancarotta preferenziale: nella prima, con riguardo alla posizione del soggetto che riceve la notizia riservata; nella seconda, con riferimento al creditore favorito. Si tratta, tuttavia, di ipotesi tradizionalmente ricondotte allo schema dei reati plurisoggettivi necessari impropri, nei quali la norma in effetti richiede una pluralità di condotte da parte di una pluralità di persone, non tutte assoggettate a pena[11].

Si profila così una tensione interna alla motivazione: da un lato, la Corte afferma che l’utilizzo del dispositivo non richiede necessariamente un’interazione con altri soggetti; dall’altro, valorizza la dimensione relazionale e comunicativa della condotta, che sotto il profilo strutturale, sembra avvicinarla alla categoria dei reati plurisoggettivi necessari impropri.

 

5.4. A prescindere dalla questione relativa alla possibilità che la fattispecie di utilizzo debba intendersi come una fattispecie monosoggettiva o plurisoggettiva impropria, non può comunque negarsi che la forma di manifestazione del reato che il legislatore ha inteso reprimere con maggiore evidenza sia quella che richiede l’intervento di un soggetto terzo, destinatario della telefonata o del messaggio proveniente dal dispositivo indebitamente in uso al detenuto. In tali ipotesi, la realizzazione del reato presuppone una pluralità di condotte ascrivibili a soggetti diversi, sebbene il legislatore abbia consapevolmente scelto di assoggettare a pena soltanto alcune di esse, con esclusione della punibilità del mero destinatario della comunicazione. Questa scelta di non punibilità incontra un limite sistematico nella disciplina generale del concorso di persone nel reato, che impone di verificare se e a quali condizioni la condotta del soggetto escluso dall’area dell’incriminazione abbia assunto i connotati di un contributo rilevante ex art. 110 c.p.

 

6. In simili ipotesi, la funzione incriminatrice dell’art. 110 c.p. può esplicarsi soltanto nei confronti di chi contribuisca alla realizzazione del fatto con una condotta atipica, ossia diversa da quella descritta dalla norma incriminatrice e non punibile in base ad essa[12], come del resto afferma anche la Cassazione, pur senza qualificare espressamente il reato come fattispecie plurisoggettiva necessaria impropria. Nel caso di specie, pertanto, la condotta di semplice ricezione della comunicazione proveniente dalla persona detenuta non dovrebbe essere sufficiente a superare la scelta legislativa di non punibilità e fondare una responsabilità a titolo concorsuale. Occorre qualcosa di più: una condotta ulteriore, un comportamento apprezzabile in termini di istigazione o agevolazione morale della commissione del reato. Sotto questo profilo, l’impostazione seguita dalla Cassazione nelle vicende in esame appare coerente con le conclusioni tradizionalmente affermate in tema di concorso di persone nei reati necessariamente plurisoggettivi impropri. Chi si limita a ricevere la telefonata del detenuto pone in essere un comportamento passivo riconducibile alla mera connivenza e coperto dalla scelta legislativa di non punibilità. Chi, invece, fa qualcosa di più, può diventare un concorrente morale nel reato proprio del detenuto. Pertanto, la questione non è tanto quella del concorso morale dell’extraneus in un reato proprio, che comunque rimane sullo sfondo e impone di verificare l’effettiva conoscenza della qualifica soggettiva dell’autore materiale da parte del terzo[13], quanto piuttosto quella del concorso nella fattispecie plurisoggettiva necessaria impropria di cui si discute ovvero, in ogni caso, quella di identificare le condotte del terzo idonee a superare la scelta legislativa di non punibilità.

 

7. Resta, tuttavia, aperto il nodo centrale della questione, che la Corte ha cercato di risolvere e che attiene all’individuazione – e, soprattutto, alla prova – di cosa debba intendersi per quel quid pluris idoneo a trasformare una condotta altrimenti lecita in un contributo concorsuale penalmente rilevante. Rispetto alle vicende di cui si discute, tale elemento è stato individuato nella disponibilità continuativa a ricevere le telefonate provenienti dal detenuto, nonché nell’esortazione a proseguire i contatti; condotte che, secondo la prospettazione accolta dalla Cassazione, sarebbero idonee a integrare una forma di rassicurazione morale alla commissione del reato.

 

7.1. Occorre però interrogarsi su quale sia la soglia oltre la quale la scelta legislativa di non punibilità del ricevente possa dirsi superata. Il rischio, altrimenti, è quello di attribuire rilevanza penale a comportamenti che rientrano pienamente nel ruolo del ricevente “modello”, da intendersi quale il tipo di ricevente a cui guardava il legislatore quando ha scelto la strada della non punibilità. Con ogni probabilità, il ricevente “modello” è anche colui che si mostra disponibile a ricevere le telefonate ed esprime il desiderio di risentire la persona detenuta. Si pensi, ad esempio, al familiare che riceva una telefonata dal carcere e manifesti l’intenzione di mantenere i contatti con la persona cara, alla luce delle difficoltà emotive e relazionali normalmente connesse allo stato detentivo di un congiunto. È ragionevole ritenere che il legislatore avesse in mente anche situazioni di questo tipo quando ha scelto di non punire la condotta di chi riceve la comunicazione. Ne consegue che, per fondare una responsabilità a titolo concorsuale, sembra necessario qualcosa di ulteriore.

A parere di chi scrive, ciò che differenzia il caso in esame dal caso di un qualsiasi altro destinatario della comunicazione che provenga da un detenuto che usi indebitamente un dispositivo di comunicazione non risiede tanto e solo nella disponibilità continuativa a ricevere le telefonate e nell’esortazione a proseguire i contatti, ma nel carattere sistematico e funzionalmente orientato della disponibilità a ricevere le comunicazioni e della propensione a sollecitarle. In tal senso, appare cruciale la circostanza che le comunicazioni fossero inserite in una logica più ampia di supporto alle attività illecite del sodalizio criminale a cui gli intranei sembrano legati. Del resto, rispetto alla mera disponibilità relazionale, è proprio la finalità ulteriore perseguita dagli indagati, quella di rispondere alle esigenze dell’associazione, a rendere evidente ciò la Corte definisce una chiara adesione alla condotta delittuosa. Questo passaggio argomentativo, soltanto accennato nelle prime due pronunce (Cass. 39446/2025; Cass. 1787/2026), viene sviluppato in modo più chiaro nell’ultima decisione (Cass. 6307/2026), nella quale la Corte valorizza espressamente la dimensione sistematica, stabile e funzionalmente orientata dei contatti. Proprio in questa pronuncia, infatti, i giudici di legittimità evidenziano che il contenuto delle conversazioni effettuate non risultava affatto neutro, ma si alimentava di attività indicate come da compiere nel corso di precedenti interlocuzioni, in una dinamica di progressiva attuazione di iniziative illecite.  

È proprio questo dato a connotare le vicende di un disvalore aggiuntivo, che rende comprensibile la soluzione adottata dalla Corte nelle diverse pronunce. Al contempo, la stessa contiguità dei fatti agli ambienti della criminalità organizzata consente di attenuare un problema probatorio che diversamente renderebbe assai difficile la prova dell’effettiva adesione del concorrente morale alla condotta delittuosa di uso indebito da parte del detenuto di un dispositivo idoneo alla comunicazione[14]. Nei casi oggetto di analisi, infatti, la contestazione dell’aggravante di cui all’art. 416-bis.1 c.p. ha consentito agli investigatori di utilizzare uno strumento, quello delle intercettazioni telefoniche, di regola non disponibile a chi procede per il reato di cui all’art. 391-ter c.p.[15]. Se già risulta complesso individuare in astratto quali condotte possano integrare un contributo partecipativo rilevante sul piano del rafforzamento o della rassicurazione dell’altrui proposito criminoso, ancor più difficile è darne prova in concreto, specie se si opera in assenza di mezzi idonei a documentare la consapevole ed effettiva incidenza causale della condotta concorsuale sul fatto tipico.

 

8. Torniamo però a ciò che, nelle ipotesi considerate, svela la chiara adesione degli interlocutori alla condotta delittuosa degli intranei, ovverosia il carattere funzionalmente orientato della disponibilità a ricevere le comunicazioni e della propensione a sollecitarle. Come si è detto, tale adesione è resa più esplicita dalla circostanza che le condotte siano inserite in una logica di supporto alle attività illecite delle organizzazioni a cui le persone detenute sono legate. Questo collegamento con il contesto associativo giustifica la contestazione dell’aggravante dell’agevolazione mafiosa e consente di collocare questi fatti entro una prospettiva di analisi sistematica più ampia. La soluzione adoperata dalla Procura – che procede, in tutte le vicende, per il reato di cui all’art. 391-ter c.p. aggravato ex art. 416-bis.1 c.p. – appare inedita in un contesto, appunto, contiguo agli ambienti di criminalità organizzata e si presenta come soluzione ulteriore rispetto al ventaglio delle opzioni tradizionalmente praticate in vicende analoghe, prima fra tutte quella del concorso esterno in associazione di tipo mafioso. Tradizionalmente, infatti, la condotta dell’extraneus che si faccia latore di messaggi dal carcere nell’interesse del sodalizio integra il reato di concorso esterno in associazione mafiosa[16]  – è la pratica di trasmissione dei c.d. pizzini – se non, addirittura, la fattispecie associativa di cui all’art. 416-bis c.p.[17].

 

8.1. Tuttavia, l’opzione qui adoperata dalla Procura, pur resa possibile dalle particolari modalità di realizzazione del fatto (trasmissione dei messaggi mediante un uso indebito di dispositivi di comunicazione), risulta di più agevole configurazione rispetto alle ipotesi del concorso esterno o della partecipazione associativa. Di fatti, una volta individuati gli elementi che consentono di ritenere configurabile il concorso dell’extraneus nel reato proprio del detenuto, residua in capo all’accusa soltanto il compito di fornire elementi idonei a sostenere l’applicazione dell’aggravante dell’agevolazione mafiosa. Com’è noto, tale aggravante ha natura soggettiva e richiede soltanto l’accertamento della finalità agevolativa della condotta, senza che sia necessario dimostrare una concreta ed effettiva agevolazione dell’associazione sul piano causale[18]. Essa non postula, invece, l’accertamento di un risultato positivo per il sodalizio né di un contributo infungibile, potendo fondarsi su un’utilità anche solo astrattamente rappresentata dall’agente, del tutto estemporanea rispetto all’attività delinquenziale programmata.

Diversamente, la contestazione del concorso esterno imporrebbe di fornire la prova di un contributo specifico, consapevole e volontario, che risulti causalmente rilevante per la conservazione o il rafforzamento della capacità operativa dell’associazione e diretto alla realizzazione del programma criminoso della stessa, secondo un paradigma probatorio ben più stringente[19]. Si richiede, in altre parole, un rapporto effettivo e strutturale con il gruppo, tale da consentire all’extraneus di cogliere l’assoluta funzionalità del proprio intervento, ancorché unico, alla sopravvivenza o vitalità dell’organizzazione. Né, d’altra parte, la soluzione applicativa scelta nelle vicende in esame pone i problemi propri della prova di una partecipazione associativa in senso stretto, che presuppone un rapporto di stabile e organica adesione al sodalizio criminoso, animato dall’affectio societatis[20].

Nel complesso, l’approdo a cui è giunta la Procura in sede di contestazione appare, dunque, più agevolmente percorribile sul piano probatorio e, al contempo, idonea a consentire l’adozione di misure cautelari custodiali, permettendo un intervento tempestivo utile a interrompere la prosecuzione delle attività delittuose, pur in presenza di un onere probatorio che, sebbene non irrilevante, risulta meno gravoso rispetto a quello richiesto per le più tradizionali forme di responsabilità associativa, che rendono imprescindibile la verifica dell’efficienza causale delle condotte, da valutare ex post secondo i canoni della certezza processuale.