Il detto “menare l’orso a Modena”, ancora oggi diffuso a cavallo tra Emilia e Toscana, sta a indicare un’impresa ardua, ai limiti dell’impossibile. Si riferisce all’impegno che, nel 1451, i contadini della Garfagnana assunsero nei confronti della Casa d’Este: condurre ogni anno a piedi un orso vivo a Modena attraversando gli Appennini, in cambio della facoltà di usufruire di talune zone boschive. Un compito talmente difficile da imporre ben presto che la consegna dell’orso venisse sostituita con la ben più agevole consegna di un cinghiale. Cfr. M. Quartu-E. Rossi, Dizionario dei modi di dire della lingua italiana, Milano, 2012.

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1. Il tema del populismo penale, ossia di un «diritto penale finalizzato al […] perseguimento di obiettivi politici a carattere populistico»[1], riceve ormai da tempo grande attenzione nella letteratura penalistica e criminologica e ha stimolato riflessioni ampie e approfondite[2].

È stato rilevato, in particolare, come la politica, per incrementare la propria popolarità, sfrutti e alimenti la tendenza della società a considerare «la giurisdizione penale come unico terreno di governo del Paese»[3].

Ciò è reso possibile principalmente da due caratteristiche specifiche del diritto penale. La prima è quella di essere naturalmente in grado, specie nel momento in cui si manifesta in forme eccezionali e smodate, di coagulare attorno a sé «un iperconsenso, anche spontaneo»[4] da parte del corpo sociale. La seconda è quella di essere un ottimo «strumento di autorappresentazione politica», che «ben si presta a mettere in scena risposte rassicuranti ad emozioni e paure, alla paura del crimine, a bisogni di sicurezza e di pena (o di vendetta?)»[5].

Queste funzioni, naturalmente, sono ancor più efficienti in un periodo storico come il nostro, che la letteratura criminologica condivisibilmente ritiene caratterizzato da forme, ampiamente irrazionali[6], di insicurezza sociale e di paura della criminalità[7].

La strumentalizzazione del diritto penale a finalità di consolidamento del consenso sociale per la classe politica, anziché ad equilibrati obiettivi di politica criminale, si traduce in un diritto penale populistico che «è per sua natura antiscientifico, in quanto alimentato esclusivamente dagli umori e dagli istinti della massa; è conflittuale, perché vive di contrapposizioni tra una comunità e i suoi nemici interni ed esterni; è ondivago, giacché l’assenza di contenuti vincolanti e di valori di riferimento consente continui mutamenti di opinioni e convinzioni; è semplificativo all’estremo, poiché si fonda su postulati elementari e indimostrati, che devono restare tali perché altrimenti si esporrebbero all’accusa di intellettualismo»[8].

2. Nonostante il comprensibile tentativo di coniare definizioni più ristrette del concetto di “populismo penale”[9], esso appare utile, a fini scientifici, anche se mantenuto all’interno di questa sua dimensione più ampia, nella quale si collocano tutte quelle scelte di politica criminale o di politica giudiziaria che mirano a carpire il consenso popolare attraverso forme di rassicurazione collettiva, anziché a tutelare, in maniera razionale, proporzionata ed effettiva, dei beni giuridici di rilevante valore.

La legislazione penale populistica, così sommariamente descritta, possiede alcune caratteristiche che ne connotano l’essenza.

In primo luogo, origina sovente da fatti di cronaca scatenanti che, amplificati dai mass-media, fungono da propulsore di un intervento politico-criminale presentato come salvifico[10].

In secondo luogo, è sospinta dal viatico di alcuni sentimenti particolarmente forti, come la rabbia, la paura e il disgusto, i quali non solo la legittimano, ma ne condizionano anche le modalità espressive a livello linguistico[11].   

In terzo luogo, punta ad effetti immediati di soddisfazione e rassicurazione sociale[12], preoccupandosi solo dei benefici politici di chi la implementa e non dei costi che essa genera in termini di lesione dei diritti, squilibrio del sistema penale, irrazionalità complessiva delle scelte, sgrammaticature dogmatiche delle norme introdotte.

In quarto luogo, identifica molto spesso dei nemici o dei capri espiatori, meglio se già odiati dal popolo sulla base di pregressi giudizi o pregiudizi[13].

In quinto luogo, soprattutto, introduce, il più delle volte, fattispecie penali che posseggono due caratteristiche alternative: o si tratta di norme estremamente dure e repressive, che, in maniera del tutto sproporzionata e sorda ai principi costituzionali del diritto penale, invocano la “tolleranza zero”, il “buttare la chiave”, così compiacendo i più crudi impulsi retributivi e vendicatori che sono diffusi nel corpo sociale[14]; o si tratta, al contrario, di norme simboliche, tendenzialmente ineffettive[15], prive di un reale enforcement, che svolgono una funzione meramente espressiva, rassicurando i membri del corpo sociale circa il fatto che il legislatore “è dalla loro parte”, che è impegnato nella preservazione dei valori condivisi[16] e che lo fa, addirittura, con lo strumento più affilato tra le sue mani, ossia – appunto – il diritto penale[17].

Volendo sintetizzare, la prima forma di diritto penale populistico, quella irrazionalmente repressiva, richiama alla mente la celebre frase di Todorov, secondo cui «la paura dei barbari è ciò che rischia di renderci barbari»[18]; la seconda forma invece, quella del diritto penale simbolico, sembra riecheggiare il pensiero di Fassin, secondo il quale il diritto «servirebbe a tenere sotto controllo gli impulsi alla crudeltà: il logos che sublima la hybris, in qualche modo»[19].

3. Ora, quello del populismo penale è un vizio che la politica criminale manifesta ormai da tempo e che, nel corso degli anni, è andato purtroppo peggiorando, legandosi al fenomeno della «sanzionorrea», ben illustrato da Gabrio Forti[20]. La guerra condotta dalla dottrina penalistica contro questa degenerazione del sistema penale è imperitura e risulta, purtroppo, talmente ardua da apparire destinata al fallimento. Ardua e fallimentare come il compito che, nel 1451, assunsero i contadini della Garfagnana e che viene evocato nel proverbio che dà il titolo a queste note.

Questo curioso episodio storico viene qui ricordato non solo perché descrive metaforicamente l’ardua lotta al populismo penale che la dottrina quotidianamente conduce, ma anche perché una fattispecie penale recentemente introdotta, avente ad oggetto proprio gli orsi (marsicani), costituisce l’ennesimo banco di prova di questo scontro ideologico. 

Ci si riferisce a un’ipotesi contravvenzionale, prevista dall’art. 6-bis del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105 (“recante disposizioni urgenti in materia di processo penale, di processo civile, di contrasto agli incendi boschivi, di recupero dalle tossicodipendenze, di salute e di cultura, nonché in materia di personale della magistratura e della pubblica amministrazione”), definitivamente approvato dal Parlamento lo scorso 4 ottobre 2023, ma non ancora pubblicato in Gazzetta Ufficiale[21].

Si può, allora, passare a esaminare il testo legislativo introdotto, non prima di avere evidenziato la (ormai comune) stravaganza contenutistica della norma rispetto al tema del decreto-legge. Il contrasto agli “incendi boschivi” e il fatto che gli orsi stiano normalmente nei boschi sembra, infatti, essere l’unico collegamento tra la rubrica della legge e la norma in discussione.

In particolare, dopo la lettera c) del comma 1 dell’articolo 30 della legge 11 febbraio 1992, n. 157, viene inserita una lettera c-bis), nella quale si prevede «l’arresto da sei mesi a due anni e l’ammenda da euro 4.000 a euro 10.000 per chi abbatte, cattura o detiene esemplari di orso bruno marsicano (Ursus arctos marsicanus)».

In questo modo, il legislatore prevede per l’orso marsicano pene triple rispetto a quelle previste per la generalità degli animali protetti (lett. b) e doppie rispetto a quelle previste per l’orso (in generale), per lo stambecco, per il camoscio d’Abruzzo e per il muflone sardo (lett. c).

4. Una breve analisi permette di capire come questa nuova fattispecie penale vada ad arricchire il già ampio arsenale del populismo penale, sub specie di norma simbolica del tutto ineffettiva.

In primo luogo, è addirittura dichiarato dal proponente il collegamento tra l’introduzione della norma e un recente fatto di cronaca, che ha ricevuto ampia eco mediatica[22]. Ci si riferisce all’uccisione con un colpo di fucile, a San Benedetto dei Marsi in Abruzzo, di un’orsa marsicana, chiamata “Amarena”[23].

In secondo luogo, la nuova incriminazione è chiaramente sostenuta da sentimenti di rabbia e disgusto, che tendono a essere realmente collettivi. Diversamente dalle istanze provenienti da talune ideologie animaliste, che mirano alla protezione di ogni animale con approccio apertamente antispecista[24] e che sono pertanto settoriali e condivise da una più o meno ampia minoranza dei cittadini, le istanze di tutela nei riguardi degli animali che suscitano sentimenti come l’affetto, la tenerezza e la compassione ricevono un livello di condivisione molto più elevato. In questo senso, il caso dell’orso risulta emblematico, poiché nei confronti di questo animale esiste una benevolenza collettiva, in parte accentuata dalla “peluchizzazione” culturale e cinematografica che costantemente riceve un animale che talvolta, come d’altronde moltissimi animali secondo natura, può divenire feroce e pericoloso per l’uomo[25]. Banalizzando, sarebbe stata molto meno popolare una fattispecie penale posta a tutela di una specie di serpente o di ratto.

In terzo luogo, la fattispecie punta, almeno nelle intenzioni (come vedremo, irrealizzate) dei proponenti, ad approntare, con immediatezza, una reazione penale “forte” nei confronti di un tipo d’autore ben identificato, ossia del nemico rappresentato da colui che disconosce i valori della vita, della salute e della libertà degli animali. Una reazione destinata a rassicurare la collettività sul fatto che l’attuale potere politico è sensibile al tema della tutela del benessere degli animali stessi.  

La portata populistica della fattispecie, peraltro, si apprezza principalmente analizzando l’ultimo requisito, che ancora deve essere discusso. Quanto detto, sinora, infatti, potrebbe semplicemente disvelare una reazione meritoria del Governo e del Parlamento, i quali, a fronte di un fenomeno criminale ritenuto grave, approntano le necessarie contromisure penalistiche. 

A contraddire questa ipotesi e ad aprire le porte del diritto penale populistico sta il fatto che la fattispecie in discussione, a un’analisi più attenta, si rivela meramente simbolica, priva di un reale campo di operatività e caratterizzata da evidenti incoerenze sistematiche e politico-criminali[26].

Il discorso deve necessariamente essere sintetizzato, evidenziando le più significative conferme della tesi qui avanzata.

5. Partendo dai problemi di coerenza politico-criminale, stupisce come, a fronte della declamata “emozione”, suscitata dall’uccisione dell’orsa “Amarena”, si sia deciso di intervenire sulla legge n. 157/92 in materia di caccia, ossia su una delle leggi più retrograde in materia di animali, la quale non assegna alcun valore all’animale in quanto tale, ma nasce per proteggere «quel particolare e circoscritto aspetto dell’ordine pubblico che è costituto dall’ordine venatorio»[27]. Si è persa, così, l’ennesima occasione per intervenire sulla disciplina codicistica (art. 544-bis ss. c.p.), soprattutto chiarendo, una volta per tutte, quello che in molti Paesi europei è già stato chiarito[28], ma che in Italia, sulla base della legislazione attuale, è sostenuto soltanto dalla dottrina minoritaria, ossia che l’animale è un essere senziente e che il diritto penale tutela non già il sentimento umano di pietà nei suoi confronti[29], ma l’animale “in quanto tale”[30].

Questo tradizionale (e incoerente a livello politico-criminale) fuoco di tutela riceve una duplice conferma nel dettato legislativo. In primo luogo, viene impostata un’equivalenza, altrimenti inspiegabile, tra l’uccisione e la cattura dell’animale, che vengono punite con una sanzione identica, nonostante si tratti di lesioni totalmente diverse se inquadrate nella prospettiva della tutela dell’animale. In secondo luogo, viene raddoppiata con la nuova lett. c-bis), rispetto all’orso marsicano, la pena già prevista alla lett. c) per l’orso in generale; si tratta di una scelta, criticata persino dalle associazioni animaliste[31], che discrimina tra sottospecie di ursidi e che si spiega solo sulla base delle riflessioni relative all’asserito livello di minaccia, cui va incontro la sottospecie[32].    

Venendo, poi, al tema della sostanziale ineffettività della fattispecie, si può partire da un punto certo: la fattispecie introdotta in nulla avrebbe modificato, se preesistente, il trattamento giuridico del caso sulla base del quale essa è stata elaborata.  

Rispetto all’uccisione evidentemente volontaria (e, dunque, naturalisticamente dolosa) dell’orsa Amarena, infatti, si danno esclusivamente due possibilità. O l’uccisione è giustificata da necessità di difesa, con conseguente perdita del carattere dell’antigiuridicità; circostanza che porterebbe all’assoluzione dello sparatore, tanto applicando la legge sulla caccia, quanto applicando l’art. 544-bis c.p. O l’uccisione non è giustificata e allora la fattispecie principale applicabile sarebbe, comunque, il più grave delitto di cui all’art. 544-bis c.p., che punisce chi cagiona, senza necessità, la morte di un animale e che – non a caso – è stato ipotizzato dalla Procura di Avezzano nel caso dell’orsa Amarena.

Da quest’ultimo punto di vista, infatti, deve essere ricordato come l’art. 19-ter disp. att. c.p. escluda l’applicabilità delle norme del c.p., in favore di quelle previste dalla leggi speciali in materia (tra l’altro) di caccia, solo nel caso in cui venga per intero rispettata la stessa disciplina speciale[33]; circostanza che nel caso di specie non potrebbe, comunque, dirsi avverata, essendo la caccia all’orso vietata.

Il delitto di uccisione di animale, essendo più grave[34], diverrebbe, in definitiva, onnivoro e assorbente, anche rispetto alla nuova contravvenzione.

6. Peraltro, in estremo subordine, le cose non cambierebbero nemmeno se si ritenesse sussistente un concorso di reati, anziché un concorso apparente di norme. In questo caso, infatti, la differenza di pena tra la vecchia lett. c) (che protegge l’orso in generale) e la nuova lett. c-bis) (che protegge l’orso marsicano) dell’art. 30 l. n. 157/92 verrebbe, di fatto, neutralizzata dalla circostanza che esse inciderebbero, parimenti, quale semplice aumento discrezionale sulla pena prevista per il reato più grave (ossia quello di cui all’art. 544-bis c.p.), ai sensi dell’art. 81 co. 1 c.p.

Ad onor del vero, va detto come un minimo spazio applicativo possa residuare. La nuova lett. c-bis), in particolare, potrebbe determinare un lieve aumento della pena rispetto a ipotesi connotate dalla colpa (e perciò immuni rispetto alla fattispecie delittuosa di cui all’art. 544-bis c.p.), come ad esempio nel caso di involontaria uccisione di un orso marsicano durante la caccia ad animali consentiti. Non può sottacersi, peraltro, come questo esito non faccia che confermare la natura populistica della norma. In primo luogo, infatti, queste conseguenze sanzionatorie si collocherebbero del tutto al di fuori del paradigma criminologico colpito dagli intenti che il legislatore ha comunicato alla collettività, al fine di ottenere il consenso popolare. In secondo luogo, poi, anche questa residuale ipotesi, di carattere puramente teorico, appare connotata dall’ineffettività tipica del diritto penale simbolico, se è vero che, nei repertori di giurisprudenza, non si ha notizia di sentenze relative a casi di contravvenzioni in materia di caccia contestate a titolo di colpa[35]. In terzo luogo, infine, se anche mai questa ipotesi si verificasse, si tratterebbe, prendendo come riferimento il minino edittale, di un aumento di tre mesi di arresto e 3.000 euro circa di ammenda, ossia un aumento sostanzialmente irrilevante rispetto alle conseguenze concrete che deriverebbero dall’applicazione di una semplice contravvenzione.

7. Rispetto agli scopi dichiarati, in definitiva, la nuova fattispecie appare totalmente simbolica: rassicura, infatti, la collettività promettendo istanze repressive che non può, in alcun modo, mantenere. Chi legge le notizie di stampa pensa che la fattispecie, rispetto a casi di uccisione di orsi marsicani analoghi al “caso Amarena”, introduca una tutela penale prima assente, oppure, al limite, che renda effettiva o comunque inasprisca la tutela già esistente. Si tratta di convinzioni legittimamente maturate, che si basano, tuttavia, sulla fiducia mal riposta nei confronti del legislatore penale. Ancora una volta, infatti, sembra che il legislatore, coniando questa norma «effecto absoluta» si sia detto: «non costa nulla, male che vada non produrrà nulla»[36].

In chiusura, giova ricordare che quella denunciata in queste note resta la forma meno pericolosa di populismo. La fattispecie non avrà, di fatto, alcun effetto sul sistema penale. Essa – potrebbe dirsi – rappresenta un problema più sociologico e politologico che non penalistico. Nulla a che vedere, in definitiva, con le norme iper-repressive, che costruiscono nemici e generano capri espiatori. È contro queste ultime, più che altro, che merita di essere portata avanti la difficile guerra di posizione che la dottrina da sempre conduce.