Cass. Pen., Sez. IV, sentenza 25 febbraio 2026 (dep. 21 aprile 2026), n. 14463, Pres. Di Salvo, est. Lauro

1. Con la sentenza che può leggersi in allegato, la Quarta Sezione della Corte di cassazione,  attraverso una complessa e articolata disamina della giurisprudenza formatasi nel corso degli anni sulla fattispecie disciplinata dall’art. 74, comma 6, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza; d’ora in poi, anche T.U.), si pronuncia sull’individuazione del regime applicabile in vista dell’emissione di una misura cautelare personale nei confronti di un soggetto indagato per tale ipotesi di reato.

In particolare, il provvedimento fornisce coordinate ermeneutiche funzionali alla ricognizione della natura giuridica dell’associazione dedita al traffico di lieve entità e all’individuazione delle relative conseguenze sul piano cautelare.

Il quadro normativo, per quanto qui di interesse, è delineato dall’art. 74 del Testo unico, a mente del quale «(1) Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti tra quelli previsti [..] dall'articolo 73 chi promuove, costituisce, dirige, organizza o finanzia l'associazione è punito per ciò solo con la reclusione non inferiore a venti anni. (2) Chi partecipa all'associazione è punito con la reclusione non inferiore a dieci anni. [..] (6) Se l'associazione è costituita per commettere i fatti descritti dal comma 5 dell'articolo 73, si applicano il primo e il secondo comma dell'articolo 416 del codice penale».

Presso la Suprema Corte[1] è costante l’affermazione secondo cui: «L'elemento aggiuntivo e distintivo del delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, rispetto alla fattispecie del concorso di persone nel reato continuato di detenzione e spaccio di stupefacenti, va individuato non solo nel carattere dell'accordo criminoso, avente ad oggetto la commissione di una serie non preventivamente determinata di delitti e nella permanenza del vincolo associativo, ma anche nell'esistenza di una organizzazione che consenta la realizzazione concreta del programma criminoso. (In motivazione, la Corte ha precisato che il reato associativo richiede la predisposizione di mezzi concretamente finalizzati alla commissione dei delitti ed il contributo effettivo da parte dei singoli per il raggiungimento dello scopo, poiché, solo nel momento in cui diviene operativa e permanente la struttura organizzativa, si realizza la situazione antigiuridica che giustifica le gravi sanzioni previste per tale fattispecie)”.

Com’è noto, dottrina[2] e giurisprudenza per lungo tempo hanno dibattuto in merito alla definizione di tale ipotesi delittuosa come figura autonoma di reato, ovvero circostanza attenuante della fattispecie “principale” di cui al comma 1 dell’art. 74, con la conseguenza che per i sostenitori di quest’ultima impostazione il rinvio, sotto il profilo sanzionatorio, ai commi primo e secondo dell’art. 416 cod. pen. è esclusivamente quoad poenam laddove, per chi aderisce all’altro orientamento, esso opera anche quoad factum. 

Val la pena di premettere (e tale considerazione assumerà ancor maggiore rilevanza alla luce delle argomentazioni poste a chiusura della presente riflessione) che la fattispecie criminosa prevista dall’articolo 74, comma 6, è configurabile a condizione che i sodali abbiano programmato esclusivamente la commissione di fatti di lieve entità, predisponendo modalità strutturali operative incompatibili con fatti di maggiore gravità e che, in concreto, l’attività associativa si sia manifestata con condotte tutte rientranti nella previsione dell’articolo 73, comma 5, del d.P.R. n. 309/90.

In questa prospettiva sono rilevanti sia la genesi dell’associazione, sia la sua effettiva operatività; in assenza di un’espressa programmazione rileva a tal proposito ogni concreta azione, eventualmente eccedente il limite della lieve entità, che sia indice di una possibilità già dall’inizio valutata o almeno non esclusa.

Il configurarsi di un’associazione di tal genere può, insomma, scattare anche in presenza di una struttura ridotta e di condotte compatibili con la qualificazione in termini di lieve entità, tranne che emergano fatti eccedenti la soglia della lieve entità, a maggior ragione se coinvolgenti associati influenti nel gruppo.

Rappresentano, al contrario, dati rivelatori di un concreto pericolo di elevata diffusione della sostanza stupefacente: la reiterazione dello smercio con particolare intensità e frequenza, l’indeterminata estensione della clientela in un territorio, la disponibilità dei numerosi canali di approvvigionamento e/o i contatti con organismi criminali più ampi, l’utilizzo di forme particolari per sfuggire ai controlli della polizia giudiziaria o penetrare nel mercato oppure ancora per acquistare o vendere sostanze stupefacenti in quantità non modeste, ovvero con qualità peculiari o di diversa tipologia.

Invero, costituisce ius receptum il principio secondo cui integra la partecipazione ad un'associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti la costante disponibilità a fornire le sostanze oggetto del traffico del sodalizio, tale da determinare un durevole rapporto tra fornitore e spacciatori, sempre che si accerti la coscienza e volontà di far parte dell'associazione, di contribuire al suo mantenimento e di favorire la realizzazione del fine comune di trarre profitto dal commercio di droga (Cass. Pen., Sez. 4, n. 34543 del 18/05/2023, Pelle, non mass.; Sez. 4, n. 19272 del 12/06/2020, Bellissima, Rv. 279249 - 01; Sez. 6, n. 41612 del 19/06/2013, Manta, Rv. 257798 – 01; cfr., anche Sez. 5, n. 33139 del 28/09/2020, Manzari, Rv, 280450 - 01, che attribuisce specifico rilievo al contenuto economico delle transazioni e alla rilevanza obiettiva del ruolo assunto nel sodalizio criminale per il rapporto sistematico con elementi di spicco dello stesso).

Il vincolo associativo, quindi, è ipotizzabile non solo nel caso in cui i sodali agiscono, in via parallela, per la realizzazione di uno scopo comune (i profitti derivanti dallo spaccio della droga), ma anche in presenza di un rapporto continuativo di fornitura di sostanze stupefacenti in cui le parti perseguano propri interessi di profitto; quindi, anche tra soggetti che si pongono in posizioni contrattuali contrapposte nella catena del traffico di stupefacenti (come i fornitori all'ingrosso e i compratori dediti alla distribuzione), a condizione che i fatti costituiscano espressione di un progetto indeterminato volto al fine comune del conseguimento del lucro da essi derivante, e che gli interessati siano consapevoli del ruolo svolto nell'economia del fenomeno associativo (Cass. Pen., Sez. 1, n. 30463 del 07/07/2011, Calì, Rv. 251013 - 01; Sez. 6, n. 20069 del 11/02/2008, Oidih, Rv. 239643 - 01). 

Gli elementi di fatto dal cui esame può trarsi la prova dell'esistenza dell’accordo criminoso tra fornitori e acquirenti sono stati individuati, in via esemplificativa, nella durata del pactum sceleris tra i soggetti, nelle modalità dell'approvvigionamento continuativo di stupefacenti, nel contenuto economico delle transazioni, nonché nella rilevanza obiettiva che il contraente riveste per il sodalizio criminale (Cass. Pen., Sez. 6, n. 34497 del 17/09/2025, Bennato, non mass.; Sez. 6, n. 51500 del 11/10/2018, Bevilacqua, Rv. 275719 - 01; Sez. 3, n. 21755 del 12/03/2014, Anastasi, Rv. 259881 - 01).

Nel caso in esame la Corte di legittimità, mediante un’accurata analisi delle linee evolutive della giurisprudenza in materia e collocandosi nel solco dell’orientamento - ormai maggioritario - che ricostruisce la fattispecie in analisi come reato autonomo, giunge ad una soluzione operativa che pare addirittura superare il dato testuale del codice di rito e che risulta gravida di possibili conseguenze operative sulla tenuta dei presidi cautelari disposti a carico dei soggetti indagati per tale reato.

Era stata applicata una misura cautelare custodiale nei riguardi di una persona ritenuta responsabile dei delitti di cui agli artt. 74, comma 6, e 73, comma 5, del d.P.R.  9 ottobre 1990, n. 309, quale promotore di un’associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, qualificata come “di lieve entità” ai sensi del menzionato comma 6.

Come meglio si vedrà, il Giudice per le indagini preliminari aveva ritenuto non necessario procedere all’interrogatorio di garanzia prima dell’adozione della misura, secondo quanto sancito dall’art. 291, comma 1-quater, cod. proc. pen. introdotto dalla legge 9 agosto 2024, n. 114, in vigore dal 25 agosto 2024, e il Tribunale della libertà aveva rigettato l’istanza di riesame proposta dall’indagato, confermando l’esclusione della necessità di procedere al cd. interrogatorio preventivo.

Ciò perché, nel caso di specie, si era reputata sussistente l’esigenza cautelare di cui all’art. 274, comma 1, lett. c) (cd. pericolo di reiterazione di reati della stessa specie) ed era stato valorizzato il rinvio che l’art. 74 T.U. opera ai due commi dell’art. 416 cod. pen.; inoltre, il collegio aveva sottolineato che per le posizioni apicali, come quella del ricorrente, l’art. 380 cod. proc. pen. contempla comunque l’arresto obbligatorio in flagranza.   

Il cd. interrogatorio anticipato, già codificato in relazione alle ipotesi di cui all’art. 289, comma 2, cod. proc. pen. nonché con riferimento all’applicazione delle misure nel procedimento in materia di responsabilità amministrativa degli enti (art. 47, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231), con la novella del 2024 ha assunto portata generale e va effettuato in tutti i casi in cui non risulti necessario che il provvedimento restrittivo sia adottato “a sorpresa”, come espressamente affermato tra l’altro nella Relazione illustrativa al disegno di legge A.S. n. 808).

A fronte di una regola indicata come di portata generale, tuttavia, il sistema contempla numerose eccezioni che, a giudizio di taluni, rischiano di limitare significativamente la portata innovativa della riforma: infatti, l’obbligo di provvedere al previo interrogatorio è escluso quando sussistono le esigenze cautelari di cui all’art. 274, comma 1, lett. a) e b) cod. proc. pen., ma anche - in taluni casi - in presenza dell’esigenza cautelare di cui al medesimo articolo, lett. c).

In questa ipotesi, in deroga alla previsione generale, l’obbligo citato non sussiste quando l’interessato è indagato per taluno dei delitti inseriti nell’elenco di cui all’art. 407, comma 2, lett. a)[3] cod. proc. pen. e in relazione ai reati di cui all’art. 362, comma 1-ter, cod. proc. pen., nonché quando si proceda per gravi delitti commessi con l’uso di armi o con altri mezzi di violenza personale.

Nella ricordata Relazione illustrativa si è evidenziato che si tratta di ipotesi in cui si è ritenuto impossibile attendere l’instaurazione del contraddittorio preventivo, in quanto “per la tipologia di reato, l’intervento si appalesa inattuabile”; la selezione dei casi è stata, quindi, operata mediante il rinvio a categorie delittuose già individuate in altre disposizioni e con finalità differenti.

L’obiettivo appare il raggiungimento di un punto di equilibrio tra le opposte esigenze di tutela dell’indagato e di migliore “qualità” della decisione cautelare (che in tal modo potrà giovarsi degli argomenti di conoscenza e valutazione apportati dalla difesa), da un lato, e quelle di efficacia e prontezza della risposta cautelare in situazioni nelle quali lo svolgimento dell’interrogatorio anticipato potrebbe vanificare la funzione stessa della misura cautelare in chiave generalpreventiva.

Peraltro, la scelta legislativa di accomunare tipologie di reati assai diverse tra loro senza individuare un criterio distintivo unico e generale potrebbe comportare (come, di fatto, sta avvenendo) problemi interpretativi anche alla luce del fatto che la categorizzazione contenuta nell’art. 407, comma 2, lett. a) citato fu realizzata per finalità del tutto diverse, ovvero per ampliare gli ordinari limiti temporali delle indagini preliminari in relazione a delitti riconducibili alla comune matrice della criminalità organizzata.

Tornando al caso in esame, il Tribunale del riesame aveva - come visto - condiviso la decisione del G.I.P. di non svolgere l’interrogatorio anticipato sostenendo che l’indagato rispondesse di un “reato ostativo”, ovvero della partecipazione, con il ruolo apicale di promotore, ad un’associazione a delinquere finalizzata al narcotraffico; nei suoi riguardi esisteva, inoltre, il pericolo di reiterazione del reato sub specie del tentativo di reclutamento di nuovi affiliati.

 

2. Prima di soffermarci sulle motivazioni della sentenza, si premette qualche breve cenno sul merito del ricorso.

L’indagato ha articolato due motivi di ricorso, deducendo con il primo violazione di legge e vizio di motivazione in quanto l’ipotesi di cui all’art. 74, comma 6, costituisce un reato autonomo e distinto dalla fattispecie “principale”, che non rientra né direttamente né indirettamente (ovvero mediante il richiamo agli artt. 380 e 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.) tra i casi per i quali è possibile derogare alla necessità di effettuare l’interrogatorio in via preventiva. 

Infatti, tale distinta ipotesi non è contenuta nella previsione di cui al comma 1 dell’art. 380 cod. proc. pen. in tema di arresto obbligatorio, con riferimento ai limiti edittali di pena, né in quella di cui al comma 2, lett. m), trattandosi di associazione finalizzata a commettere reati diversi da quelli colà previsti[4] e, comunque, sanzionati con pena inferiore ai limiti ivi indicati.

Con il secondo motivo, invece, si deduceva vizio di motivazione sotto il profilo delle esigenze cautelari.

 

3. Il Procuratore generale, nelle sue conclusioni, ha condiviso invece l’impostazione del Tribunale della libertà evidenziando che l’indagato rispondeva come promotore e che l’art. 74, comma 6, citato richiama espressamente il primo e il secondo comma dell’art. 416 cod. pen., il che induceva a escludere l’applicabilità della disciplina derogatorio in quanto il delitto di associazione per delinquere, nei casi di arresto obbligatorio, è ricompreso nel catalogo dei reati di cui all’art. 407, comma 2, lett. a), rispetto ai quali si configura l’eccezione alla regola generale che impone di procedere all’interrogatorio in via preventiva.

 

4. La Corte, discostandosi anche dalle conclusioni del P.G., ha accolto il primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo, annullando senza rinvio l’ordinanza impugnata e disponendo l’immediata liberazione del ricorrente.

Il fulcro della decisione si rinviene nella qualificazione del delitto di cui al comma 6, anche nei confronti di soggetti che abbiano operato in ruoli apicali, come fattispecie autonoma di reato rispetto a quella contemplata dal comma 1 della citata disposizione: lungo tale percorso ermeneutico, il punto di partenza non può che essere costituito dalla decisione con la quale le Sezioni Unite della Corte[5] hanno affermato tale impostazione, escludendo che il comma 6 costituisca solo un’ipotesi attenuata del comma 1 e leggendo il rinvio operato all’art. 416 cod. pen. come quoad factum e non già quoad poenam.

 Ciò, peraltro, ai fini dell’esclusione dell’operatività della presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della misura cautelare inframuraria di cui all’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., il cui ambito applicativo è delineato attraverso il rinvio ai delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater cod. proc. pen.

La Corte, nel prendere le mosse da tale risalente decisione, evidenzia come la soluzione colà individuata sia stata desunta dal richiamo della norma incriminatrice all’applicazione, per l’associazione finalizzata al traffico di droga di lieve entità, dell’art. 416 cod. pen. nei commi primo e secondo, ovvero nelle sue ipotesi “base”; ciò indicherebbe la volontà del Legislatore di costruire tale fattispecie lieve quale ipotesi distinta da quelle rientranti nei primi due commi dell’art. 74, mediante il richiamo non solo al quadro sanzionatorio ma anche alle condotte associative delineate nel reato di cui all’art. 416 citato.  

La ratio di tale scelta va rinvenuta nel minore allarme sociale suscitato da tali fatti e dalla minore pericolosità dei loro autori, che hanno indotto a qualificare l’associazione dedita al narcotraffico di lieve entità come una comune ipotesi di associazione per delinquere.

La qualificazione come fattispecie autonoma è alla base di una serie di conclusioni ulteriori, cui è giusta la giurisprudenza di legittimità nel corso degli anni: ad esempio, l’esclusione dai benefici penitenziari operata dall’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario per l’art. 74 d.P.R. 309/90 non riguarda le ipotesi di condanna per il delitto di cui al comma 6, in quanto - per effetto del richiamo all’art. 416 cod. pen. (da intendersi, appunto, non limitato al solo regime sanzionatorio ma alla natura stessa del delitto) - si applica la stessa disciplina stabilita per quest’ultima fattispecie (così Cass. Pen., Sez. 1, n. 6830 del 28/1/2016, Zhou, Rv. 266240).

Per analoghe ragioni, si è affermato che (Cass. Pen., Sez. 1, n. 41940 del 21/09/2012, Tumminiello, Rv. 253621 – 01) “il divieto di sospensione dell'esecuzione della pena previsto dall'art. 656, comma nono, cod. proc. pen. non è applicabile nel caso di condanna per associazione a delinquere finalizzata alla commissione di delitti di spaccio di lieve entità”.

Ancora, ciò comporta che a tale associazione, pur se aggravata ai sensi dei commi 4 e 5 dell’art. 74, è applicabile l’indulto di cui alla legge n. 241 del 2006, in quanto l’esclusione dal beneficio (prevista dall’art. 1, comma 2, lett. b), per le ipotesi di cui all’art. 74, commi 1, 4 e 5 del d.P.R.) si riferisce alla sola partecipazione all’associazione costituita per le finalità di cui al comma 1 (così Cass. Pen. Sez. 1, n. 13062 del 19/3/2015, Maiarù, Rv. 263106).

Ai delitti di cui al comma 6 è stato ritenuto applicabile pure il cd. “indultino” ex art. 1, comma 3, lett. a), legge n. 207/2000, dovendosi fare riferimento al regime giuridico previsto appunto per l’art. 416 cod. pen. (cfr. Cass. Pen., Sez. 1, n. 26310 del 6/7/2006, La Monica. Rv. 235018).

Sempre sul versante processuale, va citata Cass. Pen., Sez. 4, n. 29445 del 6/10/2020, Anzillotti, Rv. 280069-01 che ha ritenuto tale delitto “non ostativo all'applicazione del concordato in appello ex art. 599-bis cod. proc. pen., atteso che, in base ad una interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata, coerente con l'esigenza di ragionevolezza e con il principio del "favor rei", l'applicazione a tale fattispecie del regime giuridico previsto dall'art. 416 cod. pen. impone di ritenere il generico rinvio all'art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, contenuto nell'art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen., a sua volta richiamato dall'art. 599-bis, come non comprensivo dell'ipotesi prevista dal comma 6 del citato art. 74”.

Anche Cass. Pen., Sez. 6, n. 11938 del 05/03/2009, Colasuonno, Rv. 243079 – 01 va nella stessa direzione, affermando che “i procedimenti per il delitto di associazione finalizzata alla commissione di fatti di spaccio di sostanze stupefacenti di lieve entità possono essere definiti con applicazione della pena su richiesta delle parti, in quanto tra le ipotesi criminose di cui all'art. 51, comma terzo bis, cod. proc. pen. di esclusione oggettiva dal patteggiamento non è annoverato il menzionato delitto”.

Il profilo è stato valorizzato pure per affermare che tale autonomia opera a tutti gli effetti, incidendo sulla dimensione sostanziale dell’illecito, con conseguente necessità di uniformare il suo regime giuridico a quello previsto per il delitto associativo “semplice”: Cass. Pen., Sez. 5, n. 3820 del 10/01/2013, Ignomeriello, Rv. 254568 – 01 ha, ad esempio, statuito (prima dell’intervento della Corte costituzionale sul punto) che “in ipotesi di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti costituita al fine di commettere fatti di lieve entità, non opera l'obbligatorietà della recidiva prevista dall'art. 99, comma quinto, cod. pen., non rientrando il reato in esame nelle ipotesi previste dall'art. 407, comma secondo, lett. a, cod. proc. pen.”.

Quanto al versante sostanziale, sempre sottolineando l’autonomia della fattispecie - prosegue la Corte - si è escluso che per l’ipotesi lieve possa operare il raddoppio dei termini di prescrizione ex art. 157, comma 6, cod. pen. che, com’è noto, rinvia genericamente ai reati di cui all’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen. (in tal senso, Cass. Pen., Sez. 3, n. 19150 del 22/01/2021, Mastromatteo, Rv. 281297 – 01) e possa procedersi alla confisca dei beni ai sensi dell’art. 240-bis cod. pen. (Cass. Pen., Sez. 6, n. 6247 dell’11/1/2024, Stoican, Rv. 286083).

Muovendo da tali premesse ermeneutiche, la Corte rileva che la ratio del sistema s’incentri quindi sulla volontà di riservare alla fattispecie in esame, connotata da minore gravità, un regime giuridico differente da quello vigente per le ipotesi previste dal comma 1: diversamente opinando, si osserva, ne discenderebbe l’applicazione a fatti riconosciuti come di entità più contenuta di un regime maggiormente afflittivo di quello che pure, in questa situazione, lo stesso art. 407, comma 2, lett. a), n. 7, cod. proc. pen. attribuisce alle condotte di partecipazione alla comune associazione a delinquere, ma solo ove le stesse assumano particolare gravità, delineata dal Legislatore per i fatti in ordine ai quali sia obbligatorio l’arresto in flagranza.

Insomma, si creerebbe - in via interpretativa - un’irragionevole asimmetria tra le ipotesi delittuose che la legge ha, invece, inteso accomunare non soltanto sul piano sanzionatorio.

Del resto, proprio come nel caso dell’art. 291, comma 1-quater cod. proc. pen., le disposizioni che operano un generico rinvio all’art. 74 (ovvero tanto l’art. 51, comma 3-bis, quanto l’art. 407, comma 2, lett. a), n.6, cod. proc. pen.) lo fanno al fine di escludere taluni benefici, ovvero di modulare l’applicazione di taluni istituti, secondo lo schema del cd. doppio binario.

Tale ultima riflessione conduce la Corte a soffermarsi su un altro snodo del proprio percorso ricostruttivo, analizzando il meccanismo operativo dell’art. 291, comma 1-quater cod. proc. pen. secondo lo schema regola-eccezione e giungendo ad affermare che il riferimento, contenuto in tale disposizione, all’art. 407, comma 2, lett. a), non possa estendersi fino a ricomprendere la fattispecie in esame, almeno per quanto attiene al n. 6 di tale norma, nonostante essa faccia testuale riferimento anche all’art. 74 (senza specificazioni) del T.U. stupefacenti.

Sul punto, si sottolinea come le deroghe alla regola generale dell’obbligo di interrogatorio preventivo debbano essere oggetto di stretta interpretazione, rifuggendo da interpretazioni analogiche o estensive in malam partem e al fine di non ampliare ulteriormente le eccezioni a quella che il Legislatore ha voluto come disciplina ordinaria della fase cautelare[6].

Un ulteriore profilo trattato dalla Corte riguarda la possibilità di escludere l’interrogatorio di garanzia anticipato qualificando il reato come finalizzato a commettere delitti per i quali sia obbligatorio l’arresto in flagranza: sul punto, si evidenzia che l’art. 74, comma 6, pur se commesso in forma “apicale”, non rientra né nel comma 1 (in riferimento alla pena) né nel comma 2 dell’art. 380 cod. proc. pen., in quanto la lettera m) fa espresso riferimento alla condotta del promotore dell’associazione per delinquere semplice, ma solo ove questa sia diretta - diversamente da quanto accade nel caso in analisi – alla commissione di alcune specifiche tipologie di reati (di cui al comma 1 e alle lettere a), b), c), d), f), g) e 1) del comma 2).

Inoltre, la lettera h) esclude espressamente le condotte di cui all’art. 73, comma 5, alla cui commissione deve essere finalizzata l’associazione de qua, dall’arresto obbligatorio in flagranza.

La conclusione di tale, complesso, ragionamento è dunque nel senso di affermare che non vi sia alcuno spazio - né mediante il riferimento all’art. 407, comma 2, lett. a cod. proc. pen., né attraverso l’art. 380 cod. proc. pen. - per riconoscere l’operatività del regime maggiormente afflittivo per l’indagato ed escludere la sua previa sottoposizione a interrogatorio di garanzia.

Da ciò è conseguito l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza cautelare, con immediata cessazione degli effetti della misura in corso, in quanto l’omissione dell’interrogatorio anticipato ha integrato una nullità a regime intermedio dell’ordinanza genetica ai sensi dell’art. 292 cod. proc. pen., atteso che tale incombente si pone come prerequisito della misura cautelare, in assenza del quale la limitazione della libertà personale deve ritenersi illegittimamente disposta (così Cass. Pen., Sez. 2, n. 9113 del 9/1/2025, Pizzolante, non mass.).

Essa, inoltre, ha ad oggetto un presupposto fisiologicamente legittimante il titolo cautelare, di talché la nullità ha natura “originaria e strutturale” e opera “retrospettivamente ma ex tunc, stante il rapporto di compenetrazione tra il provvedimento genetico e il suo successivo riesame” (così Cass. Pen., Sez. 3, n. 6740 del 16/1/2026, Ciranni, non mass.).

L’ultimo spunto di riflessione è offerto dalla Corte con riferimento al regime di deducibilità di tale vizio che, nel caso in esame, era stato eccepito dinanzi al giudice del riesame: sul punto, va ricordato che la Suprema Corte, Sez. 5, con ordinanza n. 35613/2025 aveva rimesso alle Sezioni Unite, tra l’altro, la questione se l’omissione del previo interrogatorio ai sensi dell’art. 291, comma 1-quater, cod. proc. pen., nei casi previsti da tale disposizione, integri una nullità cd. a regime intermedio ex art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc, pen., che possa essere dedotta per la prima volta dinanzi al Tribunale della libertà e da questo rilevata ex officio, anche nel caso in cui non sia stata eccepita dall’interessato in sede di interrogatorio postumo di garanzia.

Con decisione resa all’udienza del 15 gennaio 2025 le Sezioni Unite hanno dato al quesito risposta affermativa (al momento è nota solo l’informazione provvisoria), con conseguente annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata.

 

5. La pronuncia in commento s’inserisce, all’esito di una complessa lettura sistematica degli impulsi interpretativi promananti dalla giurisprudenza e relativi a settori molto diversi dell’ordinamento, nell’ampio e consolidato solco tracciato da chi ritiene che l’associazione funzionale a commettere delitti in materia di stupefacenti “di lieve entità” rappresenti un’ipotesi autonoma di reato, rispetto alla fattispecie principale prevista dal comma 1 del citato art. 74, e non già una circostanza attenuante rispetto alla stessa.

Se tale approdo può dirsi, quindi, consolidato e saldamente argomentato nei numerosi precedenti innanzi esaminati, l’elemento di novità della sentenza risiede nella conseguenza che da ciò si fa discendere, ovvero la necessità di svolgere l’interrogatorio di garanzia cd. anticipato, prima dell’emissione del titolo cautelare, nei confronti del soggetto indagato per il delitto in analisi.

Ciò - si è visto - nonostante la lettura combinata e testuale delle norme citate (artt. 274, comma 1, lett. c), 291, comma 1-quater e 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.) faccia riferimento al reato di cui all’art. 74 T.U., senza esplicite limitazioni o eccezioni, quale fattispecie delittuosa per la quale il previo interrogatorio non è necessario, qualora ricorrano le esigenze cautelari connesse al pericolo di reiterazione di reati della stessa specie.

Trattasi di un’affermazione senza dubbio in linea con l’interpretazione che dell’associazione de qua ha dato la Suprema Corte nel corso degli anni e che, tuttavia, sembra travolgere il dato testuale innanzi ricostruito facendone derivare, peraltro, conseguenze profondamente rilevanti: come accennato, infatti, il mancato svolgimento dell’interrogatorio preventivo (che G.i.p. e Tribunale del riesame avevano ritenuto non necessario alla luce di un’interpretazione letterale del quadro normativo) ha provocato la caducazione della misura cautelare, con immediata remissione in libertà dell’indagato. 

La ricostruzione dell’istituto può arricchirsi, infine, grazie a qualche considerazione derivante dalle modifiche apportate dall’ultimo “decreto sicurezza”, vale a dire dal testo avente a oggetto “Disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica, di attività di indagine dell'autorità giudiziaria in presenza di cause di giustificazione, di funzionalità delle forze di polizia e del Ministero dell'interno, nonché di immigrazione e protezione internazionale” (d.l. 24 febbraio 2026, n. 23, convertito, con modificazioni, nella legge 24 aprile 2026, n. 54).

La novella introdotta in sede di conversione ha aggiunto nell'art. 73, comma 5[7], del Testo Unico un nuovo periodo dopo il primo, al fine di espungere dall’area del fatto lieve le condotte che risultino poste in essere in modo continuativo e abituale: in specie, si è previsto che “Il fatto non si considera di lieve entità quando, per l’allestimento di mezzi o di strumenti, ovvero per le modalità dell’azione, le condotte di cui al comma 1 risultano poste in essere in modo continuativo e abituale”.

Secondo taluni autori[8], ad assumere un ruolo centrale - nella prospettiva del Legislatore del 2026 - è il fenomeno del piccolo spaccio minimamente organizzato, non già episodico, ma con caratteri di continuità o reiterazione sul piano temporale, rispetto al quale la giurisprudenza di legittimità ha da tempo riconosciuto la possibilità di ricomprendere anche questo sottotipo criminoso entro l’ipotesi del fatto lieve, non ritenendo ostativa (quanto meno in astratto) la caratterizzazione oggettivamente organizzata e cronologicamente non episodica delle condotte[9].

Si osserva che con la recente novella è stata introdotta quella che a tutti gli effetti si configura come una “clausola di esclusione del tipo”[10], in quanto le condotte abituali e continuative impediscono di considerare il fatto di lieve entità.

Insomma, come si sottolinea in dottrina[11], la circostanza che i comportamenti posti in essere dagli agenti siano qualificabili come connotati da continuatività e abitualità renderà, per definizione e in termini generali, impossibile qualificarli ai sensi del comma quinto, con tutte le evidenti ricadute pratiche in termini sanzionatori.

Ciò anche nel caso in cui la detenzione a fini di spaccio o la cessione abbiano avuto ad oggetto quantitativi di sostanze stupefacenti minimali e senza che sia consentito al giudice di valorizzare tutti gli altri parametri enucleati dalla legge e codificati dalla giurisprudenza, eventualmente bilanciandoli in modo da poter formulare il giudizio sull’offensività della condotta più aderente alle specificità del caso concreto.

Il recente intervento legislativo s’inserisce in un quadro già complesso e frastagliato, nel quale è quindi oggi possibile (almeno in linea teorica) distinguere tra il fatto di lieve entità particolarmente tenue (artt. 73, comma 5, sussumibile nell’ipotesi della non punibilità ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen.), il fatto di lieve entità, ma non particolarmente tenue (art. 73, comma 5, primo periodo, che conserva la sua rilevanza penale), il fatto di lieve entità più grave perché connotato da una condotta che abbia assunto “caratteri di non occasionalità” (art. 73, comma 5, ultimo periodo, del Testo Unico) e infine il fatto realizzato mediante condotte che, “per l’allestimento di mezzi o di strumenti, ovvero per le modalità dell’azione», risultano poste in essere in modo continuativo e abituale” (art. 73, comma 5, secondo periodo, del Testo Unico).

In queste ultime ipotesi, non potrà trovare applicazione la più mite cornice edittale stabilita dal comma 5, con conseguente operatività delle pene previste dai commi 1 e 4 della stessa disposizione.

La nozione di “non occasionalità” di cui al secondo periodo dell’art. 73, comma 5, T.U. (norma introdotta dalla legge 13 novembre 2023, n. 159, di conversione dell'art. 4, comma 3, d.l. 15 settembre 2023, n. 123 (c.d. "decreto Caivano", che prevede una circostanza aggravante che determina, per i fatti di lieve entità non occasionali, l’innalzamento del minimo edittale della pena detentiva e di quella pecuniaria) è stata, a sua volta, recentemente analizzata dalla Suprema Corte[12].

Chiamata a pronunciarsi specificamente sul significato da attribuire a tale definizione, introdotta  quale elemento specializzante, la cassazione ha precisato che la circostanza risulta integrata “allorquando l'agente, al momento del fatto, abbia già riportato almeno un precedente specifico”.

Oltre al significato letterale del termine, che richiama una condotta che si sia già verificata almeno una volta in passato, a suggerire tale interpretazione è anche il raffronto con la diversa nozione di “abitualità”, utilizzata altrove nel codice: in riferimento all’art. 131-bis c.p., dove l’abitualità della condotta porta ad escludere l’operatività dell’esimente della particolare tenuità, le Sezioni Unite si sono espresse nel senso di richiedere l’accertamento della precedente commissione, da parte dell'agente, di almeno due illeciti, ulteriori rispetto a quello sub iudice [13].

La differente nozione di “non occasionalità” sarebbe dunque individuabile, secondo la Corte, in un minus rispetto al concetto di “abitualità”.

L’assoluta rilevanza, anche dal punto di vista sanzionatorio, della distinzione tra le differenti fattispecie testé delineate impone di stabilire una linea di demarcazione tra le ipotesi in cui la condotta assuma “caratteri di non occasionalità” e quelle in relazione alle quali, invece, “per l’allestimento di mezzi o di strumenti, ovvero per le modalità dell’azione, le condotte [..] risultano poste in essere in modo continuativo e abituale”.

Infatti, nel primo caso è possibile dare spazio all’ipotesi lieve di cui al comma quinto dell’art. 73, laddove al contrario nel secondo è stata la stessa voluntas legis a escludere in maniera esplicita la configurabilità del fatto lieve.

L’ultimo passaggio della presente riflessione mira a valutare le possibili conseguenze operative della recentissima novella sulla richiamata ipotesi delittuosa di cui all’art. 74, comma 6, T.U. in quanto, per un verso, si tratta di una particolare associazione a delinquere che si connota proprio per la sussistenza di elementi sintomatici di abitualità e continuità della condotta quali - come ricordano le pronunce della Suprema Corte citate innanzi -  un pactum sceleris avente ad oggetto la commissione di una serie indeterminata di delitti, la stabilità e la permanenza del vincolo, nonché la predisposizione di mezzi organizzativi e strutturali che rendano possibile l’attuazione del programma criminoso.

Per altro verso, però, tale disposizione stabilisce che i reati in materia di stupefacenti la cui commissione rientra nel programma associativo di tale fattispecie debbano essere tutti rientranti nell’ipotesi lieve di cui al comma 5 del richiamato art. 73: non si dimentichi, infatti, che la norma stabilisce che “Se l'associazione è costituita per commettere i fatti descritti dal comma 5 dell'articolo 73, si applicano il primo e il secondo comma dell'articolo 416 del codice penale”.

Del resto, si è detto che la giurisprudenza di legittimità ha spiegato come l’associazione per delinquere di cui all'art. 74, comma 6, fosse configurabile solo a condizione che i sodali avessero programmato esclusivamente la commissione di fatti di lieve entità, predisponendo modalità strutturali e operative incompatibili con fatti di maggiore gravità e che, in concreto, l'attività associativa si fosse manifestata con condotte tutte rientranti nella previsione dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990.

Tracciate tali coordinate ermeneutiche, è utile ricordare le considerazioni svolte sul punto nella Relazione n. 39/26 del 13 maggio 2026, redatta a cura dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, ove ci si è interrogati su quello che vinee definito non tanto (o non solo) un problema di carattere interpretativo, quanto un più generale problema di effettiva “sopravvivenza” dell’ipotesi delittuosa di cui all’art. 74, comma 6.

In particolare, si sottolinea che la nuova disposizione introdotta con il “Decreto sicurezza” da ultimo approvato induce a dubitare della stessa possibilità di configurare un’associazione per delinquere costituita per commettere “i fatti descritti dal comma 5 dell'articolo 73”: in effetti, essendo state espunte dall’area del fatto di lieve entità le condotte che - per l’allestimento di mezzi o di strumenti, ovvero per le modalità dell’azione - si presentano come abituali e continuative, ben difficilmente potranno essere ritenuti di lieve entità i fatti realizzati da un sodalizio stabilmente costituito per commettere una serie indeterminata di delitti in materia di stupefacenti.

Ciò in quanto la condotta associativa finalizzata al traffico di stupefacenti consiste “in un quid pluris rispetto al mero accordo di volontà, sostanziantesi nella predisposizione di una struttura organizzata stabile che consenta la realizzazione concreta del programma criminoso[14]” e poiché proprio la stabilità del vincolo e la predisposizione di una - sia pur rudimentale - organizzazione funzionale alla concreta attuazione del programma delittuoso appaiono indici di quella abitualità e continuatività delle condotte che la legge n. 54/2026 ha reso incompatibili con il fatto lieve.