A proposito del d.lgs. 4 ottobre 2022, n. 156

1. Rilievi introduttivi. Il precedente del cd. decreto-frodi. Note procedurali. Il 22 ottobre scorso è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il d.lgs. 4 ottobre 2022, n. 156, recante Disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 14 luglio 2020, n. 75, di attuazione della direttiva (UE) 2017/1371, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione mediante il diritto penale.

Il provvedimento entrerà in vigore una volta decorso l’ordinario termine di vacatio legis, e dunque il 6 novembre prossimo.

Come qualcuno ricorderà, nel corso del corrente anno, la materia dei cd. reati PIF è già stata oggetto di un altro intervento normativo, attuato - in questo caso - in via d’urgenza con l’art. 2, co. 1, del d.l. 25 febbraio 2022, n. 13, recante Misure urgenti per il contrasto alle frodi e per la sicurezza nei luoghi di lavoro in materia edilizia, nonché sull'elettricità prodotta da impianti da fonti rinnovabili (cd. decreto-frodi)[1].

Prima di (tentare di) abbozzare un quadro di sintesi dei contenuti dei due provvedimenti, può essere di interesse far cenno a talune particolarità delle rispettive procedure di approvazione.

Il decreto-frodi, infatti, risulta abrogato dall’art. 2, co. 2, della L. 28 marzo 2022, n. 25, con cui è stato convertito - con modificazioni - il d.l. 27 gennaio 2022, n. 4, recante Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connessi all’emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico (cd. decreto sostegni-ter). Peraltro, nella medesima disposizione, si è altresì previsto che «[r]estano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base del medesimo decreto-legge». Allo stesso tempo, le misure sanzionatorie contro le frodi in materia di erogazioni pubbliche, già introdotte dal decreto-frodi, sono state “recuperate” riproducendone il contenuto all’art. 28-bis interpolato nel decreto sostegni-ter.

In tal modo, nella sostanza, si sono “tagliati” i tempi della ratifica parlamentare, utilizzando la legge di conversione di un precedente decreto-legge al fine di veicolarvi disposizioni di un decreto-legge sopravvenuto.

Quanto al (vero e proprio) “correttivo PIF”, la base giuridica del decreto legislativo si individua nell’articolo 31, co. 5, della l. 24 dicembre 2012, n. 234 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea), che consente al Governo di emanare disposizioni integrative e correttive di decreti legislativi relativi a deleghe legislative conferite con la legge di delegazione europea per il recepimento delle direttive.

Di regola, detto potere va esercitato entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi, nel rispetto dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge di delegazione europea e secondo la medesima procedura dettata per la loro adozione.

Nel caso di specie, tuttavia, ha trovato applicazione il termine aggiuntivo di tre mesi (in gergo: “bonus”) previsto dal co. 3 dell’art. 31 per varie ipotesi, tra le quali quella in cui il termine di quaranta giorni a disposizione delle Commissioni parlamentari della Camera e del Senato per esprimere il parere di competenza venga a scadenza «nei trenta giorni che precedono la scadenza dei termini di delega […] o successivamente».

2. Il cd. decreto-frodi. Le modifiche introdotte in via di urgenza dal d.l. n. 13 del 2022 riguardano le frodi in erogazioni pubbliche genericamente intese e ricomprendono, quindi, tanto le attività illecite perpetrate in danno dello Stato italiano, quanto quelle lesive degli interessi finanziari UE, ovvero a rilevanza PIF.

La novella dilata l’alveo applicativo della confisca in casi particolari (cd. per sproporzione), di cui all’art. 240-bis c.p., nonché le fattispecie di reato previste dagli artt. 316-bis, 316-ter e 640-bis c.p.

La concorrenza delle prospettive di tutela, nazionale ed eurounitaria, si riflette nelle motivazioni alla base delle nuove disposizioni.

Nel catalogo dei delitti-presupposto per la confisca ex art. 240-bis c.p. vengono ora inclusi i delitti di truffa aggravata in danno dello Stato, di altro ente pubblico o dell’Unione europea (art. 640, secondo co., n. 1, c.p.)[2] e di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis, c.p.).

Già su di un piano generale è agevole cogliere come il rafforzamento degli strumenti di contrasto alla sottrazione e alla dispersione delle pubbliche risorse appaia pienamente coerente con l’esigenza di una tutela rafforzata degli interventi finanziari previsti dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). Tuttavia, in favore di un’integrazione del catalogo dei delitti-presupposto militano, soprattutto, preminenti ragioni di natura logico-sistematica: da un lato, nell’elenco di cui all’art. 240-bis c.p. già compare il delitto di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316-ter c.p.), dall’altro nei confronti dei soggetti indiziati del delitto di cui all’articolo 640-bis c.p. è - come noto - ammessa la confisca cd. di prevenzione, le cui caratteristiche strutturali e funzionali presentano estensivi profili di corrispondenza con quelli propri della misura codicistica.

Tanto osservato con riguardo all’ambito domestico, sul versante del diritto eurounitario va ricordato che l’art. 10 della direttiva PIF richiama in parte qua la direttiva 2014/42/UE[3], che obbliga gli Stati membri ad adottare le misure necessarie a consentire la confisca dei beni strumentali e dei proventi di reato sia per equivalente (art. 4, par. 1)[4], sia per sproporzione (art. 5, par. 1)[5]. Sotto questo profilo, dunque, l’inserimento delle menzionate figure di frode tra i reati per i quali è ammessa la confisca in casi particolari appariva - laddove venissero in rilievo condotte delittuose incidenti sugli interessi finanziari dell’Unione - addirittura doverosa.

Analoga convergenza dei piani di tutela, come già accennato, è dato riscontrare con riferimento alle modifiche apportate agli artt. 316-bis, 316-ter e 640-bis c.p.

Qui, per taluni profili, è dichiarata l’esigenza di un riallineamento contenutistico e sistematico delle tre figure.

Ed infatti si è trattato, innanzitutto, di adeguare le rubriche delle prime due disposizioni alla circostanza che la «malversazione» o, rispettivamente, la «indebita percezione di erogazioni» potessero essere consumate non solo «a danno dello Stato» ma anche, evidentemente, a danno dell’Unione europea. Pienamente condivisibile, dunque, l’eliminazione dell’anzidetta (oramai) impropria specificazione, sostituita indicando la natura pubblica delle erogazioni che costituiscono l’oggetto materiale dei reati in questione. Allo stesso modo, l’eterogenea, non coincidente indicazione casistica a mezzo della quale quest’ultimo veniva descritto nelle diverse fattispecie appariva del tutto priva d’una qualsiasi giustificazione logica, risultando anzi foriera di possibili incertezze interpretative (e, con esse, di lacune di tutela), ed è stata, quindi, superata da interpolazioni funzionali al raggiungimento della necessaria uniformità lessicale.

In ogni caso, a tale secondo proposito, non può non ricordarsi come l’integrazione dell’area di tutela, sotto il profilo d’una più comprensiva descrizione dell’oggetto materiale delle varie figure delittuose, apparisse - anche in questo caso - assolutamente doverosa alla luce delle amplissime definizioni di «interessi finanziari dell’Unione» e, rispettivamente, di «appropriazione indebita» del funzionario pubblico dettate agli artt. 2, par. 1, lett. a), e 4, par. 3 dalla direttiva PIF.

Senz’altro riconducibile solo ed esclusivamente alla necessità di assicurare il più corretto e completo recepimento del medesimo art. 4, par. 3, sempre in relazione alla puntuale connotazione delle erogazioni meritevoli di tutela, risponde invece l’ulteriore intervento operato sull’art. 316-bis c.p.

Ed infatti, secondo la norma eurounitaria, per attività distrattiva deve intendersi qualsiasi azione del funzionario pubblico «tesa a impegnare o erogare fondi o ad [...] utilizzar[e beni] per uno scopo in ogni modo diverso da quello per essi previsto, che leda gli interessi finanziari dell’Unione». Per contro, ai fini della “nostra” malversazione, assumevano rilievo solo le erogazioni «destinat[e] a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attività di pubblico interesse».

È davvero appena il caso di aggiungere che la rimozione di tale limitazione appariva, peraltro, del tutto coerente anche rispetto alle esigenze di salvaguardia delle risorse di provenienza “interna”: per le quali, del resto, soprattutto nell’attuale momento storico, non risultava possibile - sul piano logico prim’ancora che giuridico - il mantenimento di un’area ridotta di protezione penale.

3. Il più recente intervento “correttivo” (d.lgs. 4 ottobre 2022, n. 156). Vere e proprie “correzioni” dell’originario intervento di attuazione della direttiva PIF si riscontrano, in realtà, nelle modifiche che gli artt. 4 e 5 del decreto apportano, rispettivamente, all’art. 6 del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, che disciplina il tentativo nelle evasioni IVA su base dichiarativa, e all’art. 25-quinquiesdecies del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilità amministrativa degli enti per illeciti tributari.

La più parte delle modifiche introdotte dal recentissimo decreto legislativo n. 156 ha invece natura “integrativa” del quadro giuridico preesistente.

Cominciamo dall’esame di queste ultime.

3.1. Le integrazioni.

L’art. 1 del decreto legislativo include il delitto di abuso di ufficio nel catalogo dei delitti di cui all’art. 322-bis c.p., con la conseguenza che anche gli agenti pubblici non nazionali ivi elencati potranno essere ritenuti responsabili di detto reato.

In proposito, va rammentato che già nella tabella di concordanza, elaborata a corredo dell’originario schema di decreto legislativo (e trasmessa, tra gli altri, agli uffici della Commissione UE competenti per le verifiche di compliance), si osservava che «…la definizione di appropriazione indebita da parte di funzionario pubblico, fornita dalla Direttiva, corrisponde a quella di “peculato” del nostro ordinamento» e che «[p]er quanto attiene alle condotte di distrazione di fondi si è ritenuto di dover comprendere anche il delitto di abuso d’ufficio di cui all’articolo 323 c.p.».

Ed infatti, come segnalato anche nella Relazione illustrativa al decreto in commento, nonostante l’intervenuta soppressione della fattispecie di peculato per distrazione, la Corte di cassazione ritiene, per un verso, che l’art. 314 continui ad applicarsi «nel caso in cui il denaro o altri beni siano sottratti alla destinazione pubblica ed impiegati per il soddisfacimento di interessi privatistici dell’agente», per altro verso che debba invece farsi applicazione della norma sull’abuso di ufficio «quando si sia in presenza di una distrazione a profitto proprio che [...] si concretizzi in un uso indebito del bene che non ne comporti la perdita e la conseguente lesione patrimoniale a danno dell’ente cui appartiene [...] ovvero qualora l’utilizzo di denaro pubblico avvenga in violazione delle regole contabili e sia funzionale alla realizzazione, oltre che di indebiti interessi privati, anche di interessi pubblici obiettivamente esistenti [...]»[6].

La novella in parola, quindi, adegua l’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 323 c.p. alla nozione di «funzionario pubblico» dettata dall’articolo 4, par. 4 della direttiva, consentendo di coprire talune sotto-fattispecie di «appropriazione indebita» sfuggite in sede di prima implementazione dell’art. 4, par. 3.

Le altre due “integrazioni” operate dal decreto sono entrambe pianamente riconducibili all’esigenza di assicurare compiuto adeguamento al citato art. 10 della direttiva PIF, in tema di congelamento e confisca, di cui s’è già detto a proposito delle modifiche apportate dal decreto-frodi all’art. 240-bis c.p.

In particolare:

• l’art. 2 del decreto legislativo introduce la confisca per equivalente nei delitti di contrabbando, ampliando le previsioni dell’art. 301, co. 1, del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, che si limitava a prevedere - al co. 1 - la confisca (obbligatoria ma solo diretta) delle cose che servirono o furono destinate a commettere tali delitti, nonché delle cose che di questi ultimi costituiscono l’oggetto ovvero il prodotto o il profitto[7];
• l’art. 3 rende applicabile sia la confisca per equivalente che la confisca per sproporzione al delitto di cui all’art. 2 della legge 23 dicembre 1986, n. 898, che punisce l’indebita percezione, mediante esposizione di dati o notizie falsi, di aiuti, premi, indennità, restituzioni, contributi o altre erogazioni a carico totale o parziale del Fondo europeo agricolo di garanzia e del Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale[8].

3.2. Le “correzioni”.

Come già ricordato, si tratta - innanzitutto - dell’intervento operato sull’art. 6 del decreto legislativo n. 74 del 2000, in tema di tentativo nei reati dichiarativi in materia di IVA.

Espressamente fatto salvo da un’apposita clausola di riserva interpolata in chiusura del co. 1, viene integralmente riformulato il co. 1-bis della disposizione, che ora così recita: «Quando la condotta è posta in essere al fine di evadere l’imposta sul valore aggiunto nell’ambito di sistemi fraudolenti transfrontalieri, connessi al territorio di almeno un altro Stato membro dell’Unione europea, dai quali consegua o possa conseguire un danno complessivo pari o superiore a euro 10.000.000, il delitto previsto dall’articolo 4 è punibile a titolo di tentativo. Fuori dei casi di concorso nel delitto di cui all’articolo 8, i delitti previsti dagli articoli 2 e 3 sono punibili a titolo di tentativo, quando ricorrono le medesime condizioni di cui al primo periodo»[9].

In Relazione illustrativa la modifica viene motivata, innanzitutto, con il richiamo all’esigenza di assicurare la «corretta individuazione del profilo di transnazionalità unionale» ai fini dell’integrazione della fattispecie PIF della frode IVA. In proposito, la Relazione evidenzia come il nuovo wording della disposizione consenta di ritenere soddisfatto sia «[i]l requisito richiesto dall’articolo 2(2) della direttiva ai fini della “gravità” dei reati in materia di IVA, già presente nell’originaria formulazione», sia «l’ulteriore condizione indicata dall’articolo 3(2), lettera d), ai fini della definizione di “frode”, e in particolare […] la circostanza che “l’azione od omissione [sia] commessa in sistemi fraudolenti transfrontalieri”»[10]: non mancandosi di sottolineare che a detti sistemi, addirittura del tutto assenti nella formulazione primigenia, risulta adesso «causalmente riferito il “danno complessivo pari o superiore a euro 10.000.000”, da quantificarsi - in conformità al considerando 4 della direttiva - tenendo conto sia degli interessi finanziari degli Stati membri interessati che dell’Unione»[11].

Le ulteriori modifiche rispondono, invece, alla finalità di conferire maggiore chiarezza e linearità al dettato normativo.

È stato, quindi, innanzitutto soppresso l’avverbio «comunque», immotivatamente sopravvissuto nel co. 1 a dispetto della contestuale introduzione del co. 1-bis.

In secondo luogo, nella descrizione della fattispecie, alla menzione dei soli «atti diretti» s’è sostituito il richiamo alla punibilità «a titolo di tentativo», all’evidenza inteso ad indicare l’integrale applicabilità dell’art. 56 c.p. e, dunque, la necessità di verificare anche l’idoneità degli atti e la non equivocità della loro direzione[12].

Particolarmente opportuna risulta, infine, la modifica apportata alla (non cristallina, per il vero) clausola iniziale volta a far «salvo che il fatto integri il reato previsto dall’articolo 8». L’intervento rende esplicita l’applicabilità della fattispecie del tentativo dei delitti di dichiarazione fraudolenta di cui agli articoli 2 e 3 del decreto legislativo unicamente «fuori dei casi di concorso» nel delitto di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, e cioè - come rilevato in Relazione illustrativa - esclusivamente nei casi in cui «il (solo) potenziale utilizzatore di documenti o fatture per operazioni inesistenti già non concorra con l’emittente secondo le regole generali di cui agli articolo 110 ss. cod. pen., come riconosciuto dal prevalente e preferibile orientamento della giurisprudenza di legittimità»[13]. E’ alla luce di tale modifica che si spiega, altresì, la diversa ed autonoma considerazione che il nuovo testo riserva al delitto di dichiarazione (solo) infedele ex art. 4 del d.lgs. n. 74, rispetto al quale è – per definizione – inconfigurabile l’ipotesi d’una sovrapposizione con quello previsto dall’art. 8.

Non più d’un cenno è necessario dedicare alla modifica apportata dall’art. 5 del decreto all’articolo 25-quinquiesdecies del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, in tema di responsabilità amministrativa degli enti per delitti tributari, il cui co. 1-bis è stato adeguato alla più puntuale descrizione del profilo di transnazionalità unionale rilevante ai fini PIF che si è appena più sopra ricordata.

4. Gli interventi in re EPPO. Il decreto-legge 1° marzo 2022, n. 17. I prossimi appuntamenti in agenda. La particolare attenzione dedicata, nel corso del 2022, dal legislatore alla materia in esame si coglie, indirettamente, anche sul fronte delle modifiche apportate alla disciplina della Procura europea (EPPO), istituzionalmente deputata al perseguimento dei reati PIF, e cioè al d.lgs. 21 febbraio 2021, n. 9, con cui sono state adottate le disposizioni necessarie ad adeguare l’ordinamento interno al regolamento (UE) 2017/1939 del 12 ottobre 2017[14].

Ed infatti, con l’art. 34 del d.l. 1° marzo 2022, n. 17 (conv., con mod., dalla l. 27 aprile 2022, n. 34), recante Misure urgenti per il contenimento dei costi dell'energia elettrica e del gas naturale, per lo sviluppo delle energie rinnovabili e per il rilancio delle politiche industriali, sono stati operati alcuni interventi volti a rimuovere altrettanti possibili profili di difformità della normativa interna rispetto alla sovraordinata fonte eurounitaria.

Non è evidentemente possibile diffondersi, in questa sede, sulle singole modifiche introdotte.

Può essere, tuttavia, senz’altro utile ricordare come la parte più cospicua e significativa della novella riguardi la predisposizione della base giuridica interna necessaria a dare attuazione all’accordo integrativo che - ai sensi dell’articolo 13(2) del regolamento EPPO e dell’articolo 4, co. 5, del decreto legislativo n. 9 - il Ministro della giustizia ha concluso con il Procuratore capo europeo, al fine di riservare l’assolvimento delle funzioni dell’EPPO innanzi alla Corte di cassazione a magistrati già titolari delle funzioni di legittimità.

Tale modifica, auspicata anche dal Consiglio superiore della magistratura nei pareri espressi in data 30 dicembre 2020 e 31 marzo 2021, è stata attuata da un lato riservando ai soli magistrati che svolgono o che abbiano svolto le funzioni di legittimità la possibilità di presentare la dichiarazione di disponibilità per la designazione allo specifico incarico in questione, dall’altro circoscrivendo l’esercizio delle funzioni dei PED di legittimità alle sole udienze penali[15].

Solo un fugace cenno conclusivo può dedicarsi, infine, all’importante previsione contenuta nella legge di delegazione europea 2021 (l. 4 agosto 2022, n. 127), il cui art. 9 prefigura un intervento di modifica delle regole in materia di competenza dettate dal codice di procedura penale volte a «concentrare negli uffici giudiziari distrettuali la trattazione dei procedimenti per i reati che offendono gli interessi finanziari dell'Unione europea in ordine ai quali la Procura europea può esercitare la sua competenza, indipendentemente dalla circostanza che detta competenza sia esercitata»: ciò con la finalità dichiarata di rendere più efficiente l’attività dei PED attraverso la riduzione dei continui trasferimenti cui sono attualmente costretti dall’estrema ampiezza delle aree (ultradistrettuali) di rispettiva “competenza”[16], sterilizzando – al contempo – qualsiasi possibile negativa ricaduta delle modifiche programmate sul rispetto del principio del giudice naturale[17].