1. Confronto strutturale fra i due scudi. Con la legge di conversione del decreto milleproroghe (d.l. 215/2023), approvata in via definitiva dal Senato lo scorso 21 febbraio, è stata inserita nell’art. 4 del decreto la proroga dello scudo penale Covid-19, previsto dall’art. 3-bis legge n. 76/2021. Ma non c’è solo la proroga, c’è anche la riformulazione della fattispecie e meritano senz’altro un commento a caldo.

Mettiamo subito a confronto la fattispecie dello scudo penale Covid-19 con quella del neonato scudo milleproroghe.

Sul piano strutturale si nota che si tratta di fattispecie speculari: in entrambe è prevista la punibilità solo per colpa grave e implicitamente all’opposto la non punibilità per colpa lieve. E questo è possibile in ciascuna fattispecie solo in presenza di quattro requisiti: qualificativo, professionale, temporale e causale. Mettiamoli in rilievo.

Nello scudo penale Covid-19,

il fatto:

• è qualificabile ex artt. 589 e 590 c.p.
• è stato commesso nell’esercizio di una professione sanitaria
• è stato commesso dal 31 gennaio 2020 al 31 marzo 2022, cioè durante lo stato di emergenza epidemica
• trova causa nella situazione di emergenza

Questo, infatti, il testo dell’art. 3-bis co. 1 legge n. 76/2021: «Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario durante lo stato di emergenza epidemiologica da SARS-Cov-2. – 1. Durante lo stato di emergenza epidemiologica da SARS-Cov-2, dichiarato con delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 e successive proroghe, i fatti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale, commessi nell'esercizio di una professione sanitaria e che trovano causa nella situazione di emergenza, sono punibili solo nei casi di colpa grave».

Nello scudo penale milleproroghe,

il fatto:

• è qualificabile ex artt. 589 e 590 c.p.
• è stato commesso nell’esercizio di una professione sanitaria
• è stato commesso dal 31 marzo 22 al 31 dic. 2024
• è stato commesso in situazioni di grave carenza di personale sanitario

Questo, infatti, il testo dell’art. 4 co. 8-septies l. cit.: «La limitazione della punibilità ai soli casi di colpa grave prevista, per la durata dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, dall’articolo 3-bis del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, si applica altresì ai fatti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale commessi fino al 31 dicembre 2024 nell’esercizio di una professione sanitaria in situazioni di grave carenza di personale sanitario».

2. Confronto contenutistico. Poniamo ora a confronto i requisiti nel loro contenuto, per eventualmente cogliere le differenze.

• Qualificativo.

È il requisito della qualificazione giuridico-penale del fatto. Entrambe le fattispecie circoscrivono lo scudo ai reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose[1]. Senza alcuna ragione che giustifichi la limitazione, una volta che si consideri l’evidente favor legis per gli esercenti le professioni sanitarie. Coloro che di più si possono dolere del perdurare della limitazione sono i ginecologi, perché viene tagliata fuori irragionevolmente la frequente ipotesi di interruzione colposa di gravidanza (art. 593-bis c.p.). Con conseguenti e perduranti critiche d’incostituzionalità.

• Professionale.

Come nello scudo Covid-19, anche nello scudo milleproroghe il fatto deve essere stato commesso nell’esercizio di una professione sanitaria, cioè una di quelle elencate nelle leggi speciali[2].

Anche questa volta si pone la domanda: la fattispecie è applicabile solo ai clinici o anche ai direttori dell’azienda che possiedono un titolo professionale sanitario? In altri termini: è applicabile solo ai responsabili delle scelte cliniche sul paziente o anche a chi è responsabile in generale delle scelte organizzative dell’azienda?

Nello scudo milleproroghe può cogliersi una novità, che potrebbe portare a superare le perplessità che sollevava lo scudo Covid-19[3]. Quest’ultimo fra i fattori da valutare per accertare il grado della colpa, indica le risorse umane e materiali concretamente disponibili[4], mentre lo scudo milleproroghe aggiunge le risorse finanziarie, indicando appunto le risorse umane, materiali e finanziarie concretamente disponibili[5]. Il riferimento alle risorse finanziarie, prima assente, potrebbe fare propendere per l’applicabilità dello scudo anche ai responsabili delle scelte organizzative dell’azienda, non potendo riguardare l’ambiente prettamente clinico.

• Temporale.

Lo scudo Covid-19 è limitato allo stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, dichiarato con delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 e successive proroghe. L’ultima proroga è scaduta il 31 marzo 2022.

Lo scudo milleproroghe non contiene un termine iniziale, ma solo finale e cioè 31 dicembre 2024. Questo potrebbe portare a ritenere che il termine iniziale sia quello di entrata in vigore della relativa legge e che quindi rimanga scoperto il lasso di tempo decorrente dal 31 marzo 2022 a quello di entrata in vigore della legge. Lasso di tempo non suscettibile di copertura neppure per retroattività di legge più favorevole, perché la retroattività è paralizzata ex art. 2 co. 5 c.p., essendo il decreto milleproroghe per definizione una legge temporanea[6].

Occorre però chiedersi: lo scudo milleproroghe è davvero uno scudo nuovo? O è uno scudo vecchio fatto oggetto di manutenzione legislativa?

È vero che lo scudo milleproroghe ha un presupposto di applicabilità che viene legislativamente espresso in modo diverso da quello dello scudo Covid-19 e cioè non la situazione di emergenza epidemiologica, bensì situazioni di grave carenza di personale. Ma è altrettanto vero che la diversità è dovuta al fatto che nell’attuale momento storico la grave carenza di personale sanitario ha acquisito un ruolo di primo piano rispetto alla diffusione epidemica, che è comunque e sicuramente non ancora cessata.

Risulta poi chiaramente dalla lettera della legge che non si sono voluti lasciare scoperti periodi pregressi, perché è previsto che la limitazione della punibilità ai soli casi di colpa grave prevista per la durata dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19… si applica altresì ai fatti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale commessi fino al 31 dicembre 2024. Già la lettera della legge porta quindi a ritenere che sia coperto anche il periodo pregresso. E non sarebbe altrimenti appropriata la previsione in un decreto che ha appunto lo scopo generale di prorogare l’efficacia di fattispecie che per definizione devono essere attuali.

Ogni eventuale dubbio residuo può poi essere fugato tenendo conto della ratio legis di evidente favore per il personale sanitario, dato il noto contesto sanitario che ha spinto l’approvazione. Singolari le parole del Presidente della Federazione Nazionale dei Medici e Odontoiatri, Filippo Anelli, già alla notizia del solo disegno di legge: «Ascoltato il grido di dolore dei medici»[7].

• Causale.

Per espresso tenore letterale, nello scudo Covid-19 il fatto deve trovare causa nella situazione di emergenza. Invece nello scudo milleproroghe il fatto deve essere commesso in situazioni di grave carenza di personale sanitario. L’uso della preposizione in anziché l’uso di altri termini esprimenti causalità potrebbe indurre a ritenere che si tratti di un requisito di carattere meramente logistico, per la cui integrazione sia sufficiente accertare la sussistenza di detta grave carenza. La nostalgia liceale porta a chiedersi: è complemento di stato in luogo o complemento di causa?

Lo stato in luogo, grammaticalmente corretto, suona però irragionevole. Immaginiamo che in una situazione di grave carenza di personale sanitario un medico si trovi a visitare un paziente che lamenta dolore toracico tipico in un momento di “tranquillità”, quando cioè non c’è afflusso e ha tutto il tempo per seguire un validato percorso di chest pain care. E immaginiamo che invece, senza neppure iniziare il percorso, scotomizzi il quadro e dimetta il paziente, che poi muore per infarto del miocardio. Perché dovrebbe essere punibile solo per colpa grave? In realtà non c’è differenza rispetto a un altro medico che tiene la stessa condotta inappropriata in un ambiente di sufficienza di personale. Non si vede plausibile ragione per trattare casi uguali in modo diverso. Appare quindi sempre imprescindibile una situazione d’impellenza, di “fretta clinica”, che altera il normale processo d’azione.

Un’interpretazione costituzionalmente orientata induce così alla conclusione che anche nello scudo milleproroghe va accertato un nesso causale fra il fatto e la situazione prevista per legge.

3. Il giudizio sulla gravità della colpa. Sia nello scudo Covid-19 che in quello milleproroghe, una volta accertata la presenza dei requisiti qualificativo, professionale, temporale e causale, c’è da accertare se ci sia stata colpa grave. La sua assenza ovvero la presenza di sola colpa lieve produce la non punibilità del professionista sanitario per effetto dello scudo.

Anche per lo scudo milleproroghe la legge non dà una definizione della colpa grave: così come per lo scudo Covid-19 s’individuano fattori che costituiscono null’altro che dati di valutazione, cioè il che cosa si deve valutare. Ma continua a mancare il criterio di valutazione, cioè il come si devono valutare i dati, il che sarebbe stata la vera definizione di colpa grave.

Nello scudo Covid-19 la legge indica tre fattori che possono escludere la colpa grave[8]:

• Limitatezza delle conoscenze scientifiche al momento del fatto sulle patologie da SARS-Cov-2 e sulle terapie appropriate.
• Scarsità delle risorse umane e materiali concretamente disponibili in relazione al numero dei casi da trattare.
• Minor grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal personale non specializzato impiegato per far fronte all'emergenza.

Nello scudo milleproroghe la legge indica quattro fattori[9]:

• condizioni di lavoro dell’esercente la professione sanitaria
• entità delle risorse umane, materiali e finanziarie concretamente disponibili in relazione al numero di casi da trattare
• contesto organizzativo in cui i fatti sono commessi
• minor grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal personale non specializzato.

Ponendo a confronto le due fattispecie, ci si rende agevolmente conto che hanno sostanzialmente in comune il livello di competenza del personale non specializzato e le risorse disponibili, fatta eccezione per quelle finanziarie delle quali già si è detto.

Scompare nello scudo milleproroghe il fattore della limitatezza delle conoscenze scientifiche sul Covid-19, perché questo appartiene al passato e non costituisce più l’impugnatura dello scudo. Al suo posto vengono invece collocati il contesto organizzativo e le condizioni di lavoro. Atteso che si tratta di valutare il grado della colpa, potrebbe essere data rilevanza a questi fattori quando sono tali da alterare il normale processo decisionale del personale sanitario[10].

4. Un nuovo Valium legislativo? Può essere davvero utile lo scudo milleproroghe se sollevato nelle aule giudiziarie?

O è utile solo quale messaggio di rassicurazione legislativa al personale sanitario? Un messaggio di paternalismo legislativo che suona più o meno così: non vi preoccupate il legislatore capisce ed è dalla vostra parte…

Il pensiero corre ancora una volta a quella giurisprudenza, che in generale limita la punibilità all’imperizia grave in situazioni di emergenza, in base al principio: «La regola di ponderazione della responsabilità professionale di cui all'art. 2236 cod.civ., in base alla quale il prestatore d'opera risponde solo in caso di dolo o di colpa grave quando la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, trova applicazione anche laddove si versi in situazioni di emergenza turbate dall'impellenza»[11]. Ex plurimis, questo precedente riguardava il caso di un medico di un reparto di chirurgia, imputato dell’omesso intervento su un paziente poi deceduto per rottura dell’aorta addominale: il medico si trovava impegnato in un turno di guardia con 400 pazienti e con diverse emergenze contemporanee.

Lo scudo milleproroghe, così come del resto anche quello Covid-19, parrebbe inutile, dato che comunque quel principio giurisprudenziale è applicabile in generale a qualunque situazione di emergenza. Lo scudo penale emergenziale è stato già da tempo fabbricato e utilizzato dalla giurisprudenza a protezione del medico.

Tuttavia, si possono cogliere due profili di utilità.

Primo. Nonostante già da tempo sia a disposizione il detto principio giurisprudenziale, se ne fa poco uso nella pratica giudiziaria. E quindi la cristallizzazione legislativa, sia pure limitata a certe situazioni di emergenza, dovrebbe indurre a una più frequente valutazione di tutte le situazioni emergenziali con il filtro della colpa grave.

Secondo. Il principio giurisprudenziale è riferito solo all’imperizia[12]. Lo scudo milleproroghe, così come anche quello Covid-19, è riferibile a tutte le forme di colpa e quindi anche a negligenza e imprudenza. E quindi vi può rimanere incluso, ad es., uno straordinario afflusso di pazienti, di quelli che portano il medico a battersi la fronte con il palmo della mano e a esclamare: “Non ho sbagliato diagnosi, ho sbagliato paziente!”