Trib. Torre Annunziata, ord. 9 giugno 2020, giud. Ambrosino

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1. Premessa. Con l’ordinanza in esame, il Tribunale di Torre Annunziata ha sollevato una questione di legittimità costituzionale dell’art. 521, comma 1, c.p.p., per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost. In particolare, il giudice a quo prospetta il contrasto con la Carta fondamentale della norma citata, nella parte in cui essa «non prevede la facoltà dell’imputato, allorquando sia invitato dal giudice del dibattimento ad instaurare il contraddittorio sulla riqualificazione giuridica del fatto, di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato relativamente al fatto diversamente qualificato dal giudice in esito al giudizio».

Si tratta di una questione indubbiamente significativa, in quanto essa consentirà alla Corte costituzionale di esprimersi nuovamente sul tema – divenuto di centrale importanza a seguito dei noti interventi della giurisprudenza sovranazionale[1] – del rapporto tra il potere del giudice di attribuire al fatto una qualificazione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione, da un lato, e l’esigenza di assicurare una tutela piena ed effettiva del diritto di difesa dell’accusato, nella più ampia prospettiva della garanzia di un processo equo, dall’altro.

E difatti, l’intervenuta affermazione – a norma dell’art. 6, par. 1 e 3, lett. a) e b) CEDU – del diritto dell’imputato di essere informato, dettagliatamente e in tempo utile, non solo dei fatti materiali al medesimo ascritti, ma anche della relativa qualificazione giuridica, nella prospettiva della consapevole preparazione della propria difesa, ha sollevato da alcuni anni importanti interrogativi sui limiti entro cui possa tuttora ritenersi costituzionalmente legittima la divergente configurazione delle prerogative difensive nelle ipotesi di mutamento, rispettivamente, dei profili fattuali dell’imputazione e del nomen iuris attribuito ai medesimi.

Il problema è stato, peraltro, recentemente affrontato anche sotto lo specifico profilo della compatibilità con il diritto dell’Unione europea: il Tribunale di Brindisi aveva, invero, rivolto un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ex art. 267 TFUE, perché la stessa chiarisse se le previsioni degli artt. 2, 3 e 6 della direttiva 2012/13/UE[2], nonché l’art. 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, dovessero essere interpretati in senso tale da essere di ostacolo a una disciplina nazionale che ammetta una simile diversificazione, qualitativa e quantitativa, delle garanzie difensive nei due casi da ultimo indicati[3].

In tale occasione, così come nell’ordinanza in commento, oggetto specifico di attenzione è stata la richiesta di accesso ai riti alternativi, che costituisce, secondo l’orientamento ripetutamente ribadito dalla Corte costituzionale, una modalità – tra le più incisive e qualificanti – di esercizio del diritto garantito dall’art. 24 Cost.[4].

Nondimeno, la Corte di giustizia[5] ha dato risposta negativa al quesito, rilevando essenzialmente come la disciplina europea stabilisca norme minime, ferma restando la libertà degli Stati membri di assicurare livelli di tutela più elevati; la garanzia del diritto all’informazione dell’accusato, ivi sancito, non può quindi ritenersi tale da implicare, in capo agli Stati stessi, l’obbligo di concedere a quest’ultimo il diritto di chiedere il rito alternativo, dopo l’apertura del dibattimento, in caso di modifica della qualificazione giuridica dei fatti che costituiscono oggetto dell’imputazione.

2. Il caso e le censure di legittimità costituzionale. Nel caso di specie, con decreto di giudizio immediato, erano contestati all’imputato i reati di atti persecutori e di lesioni personali aggravate, di cui, rispettivamente, agli artt. 612-bis e 582, 585 c.p. A seguito della reiterazione, ex art. 448, comma 1, c.p.p. della richiesta di applicazione della pena a norma dell’art. 444 c.p.p., avendo l’organo dell’accusa ribadito il proprio dissenso, si procedeva allo svolgimento dell’istruttoria dibattimentale. All’esito di quest’ultima, il giudice invitava le parti a instaurare il contraddittorio in merito alla possibile riqualificazione del fatto nel più grave delitto di maltrattamenti in famiglia, previsto dall’art. 572 c.p. L’imputato invocava quindi la configurabilità di un’ipotesi di fatto diverso, con la conseguente necessità di restituzione degli atti al pubblico ministero ai sensi dell’art. 521, comma 2, c.p.p., implicante il rilevante effetto di recupero della facoltà di accedere al giudizio abbreviato. In subordine, egli chiedeva di essere giudicato nelle forme del rito appena indicato.

Nondimeno, il giudice – ritenuto che dovesse darsi applicazione al primo, e non anche al secondo comma dell’articolo oggetto di censura – constatava l’assenza di qualsivoglia previsione normativa che consenta, nell’ipotesi di riqualificazione del fatto, la restituzione nel termine per la richiesta di riti alternativi. Ed è proprio tale lacuna, in punto di definizione delle prerogative difensive, a formare oggetto delle censure di costituzionalità, per le ragioni di seguito illustrate.

Presupposto del ragionamento sviluppato nell’ordinanza è, invece, la possibilità di addivenire a un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata dell’art. 521, comma 1, c.p.p., tale da consentire al giudice di sollecitare il contraddittorio delle parti – sui piani argomentativo e probatorio – in merito alla possibile riqualificazione giuridica. Si prende comunque atto dell’orientamento, sostenuto da una parte della giurisprudenza di legittimità, che ritiene sufficiente, ai fini di un’adeguata tutela del diritto di difesa, l’interlocuzione delle parti nel grado di giudizio successivo[6].

In punto di rilevanza, l’ordinanza argomenta in ordine all’impossibilità di ammettere l’applicazione dell’art. 521, comma 2, c.p.p., non venendo in considerazione un’ipotesi di fatto diverso, in ragione della corrispondenza tra gli episodi emersi nel corso dell’istruttoria e quelli contestati nell’imputazione; essa, quindi, espone le motivazioni che imporrebbero in concreto la riconduzione dei medesimi alla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 572 c.p. Poste tali premesse, è constatata l’impossibilità di dare accoglimento alla richiesta dell’imputato di accesso al rito abbreviato, in quanto tardiva.

Sotto il profilo della non manifesta infondatezza, il giudice a quo espone quindi alcuni significativi argomenti idonei a porsi a sostegno del dubbio di compatibilità con le menzionate norme costituzionali, preoccupandosi altresì di confutare le principali obiezioni che potrebbero essere mosse al ragionamento sviluppato nel provvedimento di rimessione.

Con riguardo, in primo luogo, ai parametri costituiti dagli artt. 24 e 111 Cost., una fondamentale premessa sviluppata dall’ordinanza in esame ha ad oggetto il rapporto di stretta interdipendenza tra il fatto e la sua qualificazione giuridica, in sede di accertamento processuale: profilo, quello della «interrelazione mobile»[7] tra  i piani della questio iuris e della quaestio facti, secondo quanto posto in luce in dottrina[8], essenziale nella prospettiva di un ridimensionamento del diverso atteggiarsi del diritto di difesa nelle ipotesi di modifiche incidenti sull’una, ovvero sull’altra.

Il Tribunale rileva, quindi, come l’ammissibilità del contraddittorio probatorio in caso di mutamento del nomen iuris, conseguenza necessaria della ricostruzione suindicata, dovrebbe ragionevolmente implicare, altresì, l’affermazione del diritto della difesa a rinunciare a tale contraddittorio, sulla base di una rivisitazione della sua strategia processuale. E, tanto, in ragione del fatto che l’operazione di riqualificazione giuridica si ritiene idonea a incidere su aspetti dal rilievo determinante ai fini della scelta del rito: in primo luogo, l’eventualità di uno «spostamento, (…) più o meno ampio, dei temi di prova», per le ragioni suindicate; e – fattore, questo, non meno importante – la possibile variazione, anche in termini radicali, dell’entità della risposta sanzionatoria.

Di particolare interesse appare inoltre la confutazione, nell’ordinanza di rimessione, degli argomenti sfavorevoli a una simile estensione del diritto di difesa, in quanto essi istituiscono una connessione con la giurisprudenza costituzionale che, in materia di contestazioni suppletive, ha più volte dichiarato il contrasto con la Carta fondamentale degli artt. 516 e 517 c.p.p., nella parte in cui non prevedevano la facoltà dell’imputato di richiedere i riti alternativi, nelle ipotesi variamente configurate di modifica dell’imputazione nei suoi profili fattuali[9].

Il Tribunale pone quindi in luce come la stessa Corte costituzionale abbia, in una pluralità di occasioni, ridimensionato il rilievo del rapporto tra premialità e deflazione, inteso come “ratio” del rito speciale; per di più, una forma di risparmio di tempi ed energie processuali potrebbe comunque realizzarsi mediante la rinuncia alle ulteriori acquisizioni probatorie in ipotesi rese necessarie dall’esercizio del potere di cui all’art. 521, comma 1, c.p.p.

E invero, sotto tale profilo, occorre rilevare come, secondo quanto ritenuto dal Giudice delle leggi, il rapporto di “scambio” tra sconto di pena e deflazione «debba comunque cedere di fronte all’esigenza di ripristinare la pienezza delle garanzie difensive e l’osservanza del principio di eguaglianza»[10].

In secondo luogo, il provvedimento di rimessione contesta un’ulteriore argomentazione, ritenuta anch’essa superata nella giurisprudenza costituzionale, e consistente nella consapevole assunzione, da parte dell’imputato, del rischio di modifiche dell’imputazione, conseguente alla mancata opzione per uno dei riti alternativi disciplinati dal codice di rito. Rischio, questo, proprio peraltro più ampiamente del processo, e non del solo dibattimento, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale favorevole al riconoscimento del potere di riqualificazione anche in sede di giudizio abbreviato[11].

Sul punto, è noto come, in materia di mutamento dei profili fattuali dell’accusa, la Corte costituzionale abbia progressivamente esteso la facoltà di accesso dell’imputato ai riti alternativi anche alle nuove contestazioni “fisiologiche”, ossia dirette ad adeguare l’imputazione alle risultanze dell’istruttoria dibattimentale, o alle acquisizioni dell’udienza preliminare, e non legate quindi a elementi già desumibili dagli atti d’indagine. Se, difatti, la richiesta di riti speciali è espressione del diritto di difesa, «occorre allora che la relativa facoltà sia collegata anche all’imputazione che, per effetto della contestazione suppletiva, deve effettivamente formare oggetto del giudizio»[12], indipendentemente dalle cause che ne hanno giustificato la modifica. La centralità del diritto sancito dall’art. 24 Cost., piuttosto che della “rimproverabilità” della contestazione suppletiva all’una o all’altra parte processuale, ha condotto il Giudice delle leggi a osservare come possa rivelarsi ben più pregiudizievole per la difesa un mutamento dell’imputazione che avvenga all’esito dell’istruttoria dibattimentale, piuttosto che sulla base di elementi già risultanti dagli atti di indagine[13]. Si è, così, superato, come si è osservato, il fondamento degli interventi della Corte su una «‘funzione riparatoria’ necessaria a compensare un comportamento doloso o negligente della parte pubblica»[14].

Tornando al ragionamento sviluppato nell’ordinanza di rimessione, non si reputa neppure convincente il riferimento alla prevedibilità della riqualificazione, che comunque, dovendo riguardare parimenti il pubblico ministero, il quale ha nondimeno attribuito al fatto un diverso nomen iuris in sede di formulazione dell’imputazione, non potrebbe risolversi in un pregiudizio per il solo imputato. In definitiva, si reputa preferibile il definitivo abbandono del concetto del rischio, in favore della configurazione della riqualificazione come «scenario fisiologico (…) al manifestarsi del quale i diritti delle parti vanno riorganizzati e ripristinati secondo le direttive costituzionali».

Sul punto, si può osservare come la nozione di prevedibilità della nuova contestazione, ancora con riguardo alle modifiche in fatto dell’imputazione, sia entrata in crisi, nella giurisprudenza costituzionale, a partire dalla più volte citata sentenza n. 237 del 2012; il preferibile abbandono di tale canone, con riguardo tanto alle contestazioni “fisiologiche”, quanto a quelle patologiche”, si è ritenuto giustificato, in sede di commento, oltre che dalla sua intrinseca vaghezza, dal suo potenziale contrasto con il principio della presunzione di non colpevolezza, di cui all’art. 27, comma 3, Cost.[15].

In punto di variazioni in diritto, il criterio suindicato, come rilevato nell’ordinanza, è stato invece posto dalla giurisprudenza di legittimità a sostegno dell’orientamento contrario alla restituzione nel termine per la richiesta di riti alternativi, nell’ipotesi di diversa qualificazione giuridica: si è difatti rilevato come quest’ultima, a differenza delle contestazioni suppletive, aventi carattere eccezionale, sia espressione della discrezionalità tecnica del giudice, «sempre tenuto a ricondurre la fattispecie nell'esatto perimetro normativo»[16]. Di conseguenza, la parte dovrebbe adottare le proprie scelte nella previsione che tale eventualità possa verificarsi.

Il riferimento al carattere sufficientemente prevedibile dell’attribuzione al fatto di un diverso nomen iuris è, invero, presente nella stessa giurisprudenza sovranazionale[17], seppure non sempre valorizzato allo stesso modo[18]. Nondimeno, la Corte di Strasburgo, nel valutare la configurabilità di eventuali violazioni dell’art. 6, par. 3, CEDU, sembra, in proposito, operare un vaglio in concreto, avendo riguardo anche agli elementi strutturali delle fattispecie incriminatrici considerate, senza che assuma  rilievo, di per sé, la necessaria consapevolezza in capo alle parti della possibilità di una diversa determinazione del giudice in punto di qualificazione giuridica, all’esito del giudizio, in una prospettiva analoga a quella dell’“assunzione del rischio”.

In relazione al potenziale contrasto con l’ulteriore parametro rappresentato dall’art. 3 Cost., l’ordinanza pone quindi in luce una pluralità di ipotesi idonee a configurare un’irragionevole disparità di trattamento, in violazione del principio di uguaglianza.

In primo luogo, potrebbe verificarsi un’ingiustificata discriminazione di chi veda mutare l’accusa nel corso del processo, con riguardo ai suoi profili giuridici, rispetto all’imputato nei confronti del quale il pubblico ministero abbia formulato l’imputazione attribuendo al fatto una qualificazione oggetto di conferma ad opera del giudice, e che avrà quindi potuto definire le proprie strategie difensive con riferimento all’imputazione “corretta”, anche sotto il profilo del nomen iuris.

Inoltre, il recupero della facoltà di accesso ai riti alternativi potrebbe discendere da circostanze del tutto casuali, quali l’attribuzione del reato considerato configurabile alla competenza di un giudice superiore, o al tribunale in composizione collegiale, con la conseguente necessità di restituzione degli atti all’organo dell’accusa, a norma dell’art. 521, comma 1, c.p.p. Né – si rileva – potrebbe escludersi che il mutamento del nomen iuris avvenga nel corso del processo ad opera dello stesso pubblico ministero, con la conseguente applicabilità dell’art. 516 c.p.p.

Più ampiamente, la stretta interdipendenza dei profili fattuali e giuridici dell’accusa, di cui si è dato conto, imporrebbe di rivedere una così accentuata diversità di trattamento dell’imputato, sul piano delle garanzie difensive, nelle ipotesi di modifiche incidenti sulla quaestio facti o sulla quaestio iuris.

Conclusa l’illustrazione delle censure, il Tribunale si occupa di porre in luce come la questione sollevata non solleciti la Corte a operare un intervento additivo riservato alla discrezionalità del legislatore, ritenendosi la soluzione prospettata – ossia la restituzione nel termine per la richiesta del rito – l’unica compatibile con i principi costituzionali e convenzionali. La diversa opzione consistente nella restituzione degli atti al pubblico ministero, e quindi nella parificazione della disciplina a quella posta dall’art. 521, comma 2, per l’ipotesi di diversità del fatto, invero, oltre a porsi in contrasto con i principi di economia processuale e di conservazione dei mezzi di prova, finirebbe, secondo l’ordinanza di rimessione, per incidere sul libero esercizio, da parte del giudice, del potere di interpretare e applicare le norme giuridiche, in violazione dell’art. 101, comma 2, Cost. Rispettoso delle prerogative e del ruolo del giudicante, e inidoneo a pregiudicare in alcun modo la successiva decisione in punto di qualificazione giuridica, sarebbe invece, secondo l’ordinanza, l’esito dalla stessa prospettato: ossia l’attribuzione all’imputato della facoltà di chiedere l’accesso al rito abbreviato nel corso dell’interlocuzione delle parti sull’eventuale riqualificazione, sollecitata dal giudice nel medesimo grado di giudizio in cui il potere appena menzionato debba essere esercitato per la prima volta. Ne conseguirebbero l’utilizzabilità ai fini della decisione degli atti d’indagine, e l’applicazione in sentenza della diminuzione di pena pari a un terzo, da escludersi invece «allorché il giudice, dall’analisi congiunta delle risultanze istruttorie e degli atti di indagine, evinca elementi in grado di giustificare la scelta del titolo operata dal pubblico ministero».

3. I precedenti

Come si è anticipato, il problema dell’estensione delle prerogative difensive, con specifico riferimento alla richiesta di riti alternativi, e della piena esplicazione del contraddittorio nell’ipotesi di mutamento del nomen iuris attribuito al fatto, non è nuovo alla Corte costituzionale.

Si può, in primo luogo, ricordare come, nel 2010, il Giudice delle leggi sia stato chiamato a pronunciarsi su una questione di legittimità costituzionale con cui si censuravano – per contrasto con gli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost. – gli artt. 424, 429 e 521, comma 1, nella parte in cui ammettono la riqualificazione giuridica d’ufficio, all’esito dell’udienza preliminare, senza che sia stato previamente consentito l’effettivo sviluppo del contraddittorio sul punto. In particolare, a parere del giudice a quo, quest’ultimo avrebbe potuto essere garantito «chiedendo al P.M. di modificare la qualificazione giuridica del fatto e, in caso di inerzia dell’organo dell’accusa, disponendo la trasmissione degli atti al medesimo P.M.»[19].  Soluzione, quella proposta, analoga al meccanismo affermatosi in via giurisprudenziale per le ipotesi di fatto risultato diverso e di imputazione carente[20].

Come è noto, la decisione dichiarativa dell’inammissibilità della medesima questione è stata fondata non solo sull’insufficiente motivazione dell’ordinanza di rimessione, in punto di rilevanza, bensì anche su un’ulteriore ragione, più significativa nella prospettiva dell’esame del provvedimento oggi in considerazione: la Corte ha invero ritenuto di non poter operare un intervento additivo, non avente il carattere di soluzione costituzionalmente obbligata, e pertanto riservato alle scelte discrezionali del legislatore[21].

Sviluppando le argomentazioni relative al secondo dei profili appena indicati, la pronunzia ha negato di poter addivenire, senza che si determinasse così un’indebita sostituzione al Parlamento nell’esercizio di prerogative proprie di quest’ultimo, a un esito implicante «la parificazione di situazioni processuali tra loro non omogenee, quali l’accertamento che un fatto debba essere diversamente qualificato e la constatazione che il fatto è differente da quello descritto nel decreto che dispone il giudizio»[22].

La considerazione secondo cui la disciplina delle modalità di esplicazione del contraddittorio sulla nuova qualificazione giuridica del fatto è materia rimessa alla discrezionalità del legislatore, se condivisa da alcuni commentatori[23], ha suscitato le critiche di altri, rilevandosi come in altre occasioni di prospettata violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. la Corte costituzionale abbia ritenuto di poter intervenire con pronunzie additive[24].

Non ha sopito gli interrogativi sulle prospettive evolutive del diritto di difesa nell’ipotesi di esercizio del potere di cui all’art. 521, comma 1, c.p.p. la recente sentenza del Giudice delle leggi, che ha sancito un’interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 464-bis e 521, comma 1, c.p.p., in merito al rapporto tra riqualificazione giuridica del fatto all’esito del giudizio e ammissione alla sospensione del procedimento con messa alla prova[25]. Nel dichiarare infondate le censure di costituzionalità, aventi ad oggetto le citate norme del codice di rito, la Corte ha chiarito come le stesse ben possano essere interpretate in un senso tale da consentire al giudice, il quale, alla luce della riqualificazione giuridica del fatto contestato, reputi ingiustificato il proprio precedente diniego, di ammettere l’imputato al rito alternativo, a suo tempo dal medesimo richiesto nei termini di legge, con la conseguente applicazione dei relativi benefici sanzionatori; e così assicurandosi «che l’errore compiuto dalla pubblica accusa non si risolva in un irreparabile pregiudizio» in danno dell’imputato stesso. Tale soluzione ermeneutica ha trovato sostegno in alcuni orientamenti applicativi della Suprema Corte, che hanno ritenuto necessaria, quando sia presentata la richiesta di cui all’art. 464-bis c.p.p., la verifica ad opera del giudicante della correttezza della qualificazione attribuita al fatto dall’organo dell’accusa, e che hanno inoltre sostenuto, seppure in modo non incontrastato, l’esistenza del potere del giudice di appello di ammettere l’imputato alla sospensione del processo con messa alla prova, qualora questi ritenga ingiustificato il rigetto del giudice di primo grado[26]. Deve pertanto ammettersi, a fortiori, che quest’ultimo – nel caso di specie il giudice dell’abbreviato – possa accogliere la richiesta del rito, qualora all’esito del giudizio ritenga erroneo il proprio precedente diniego, motivato dalla riconduzione del fatto contestato a una diversa ipotesi criminosa.

La pronunzia ha ribadito alcuni principi di portata generale, affermati anche – come si è avuto modo di indicare – nelle decisioni relative alla richiesta di riti alternativi nelle ipotesi di modifica dell’imputazione sotto il profilo fattuale[27], quali la necessità di ritenere la facoltà appena menzionata una delle più incisive modalità di esercizio del diritto di difesa, e la subvalenza delle esigenze di deflazione processuale rispetto alla piena ed effettiva garanzia di quest’ultimo.

Al contempo, nondimeno, come è stato rilevato[28], la sentenza riguarda un tema specifico, e parzialmente distinto rispetto a quello oggetto dell’ordinanza in esame, ossia l’accesso a riti speciali per cui siano previsti presupposti di ammissibilità legati a limiti edittali di pena, o al titolo di reato, qualora l’imputazione sia formulata per una fattispecie che non consenta l’applicazione del procedimento speciale, ma il giudice ritenga di attribuire al fatto un nomen iuris tale, invece, da permetterla.

Non è, pertanto, apparsa problematica la possibile estensione dei principi affermati con la sentenza di cui si tratta anche a casi analoghi, caratterizzati dalla tempestiva richiesta del rito alternativo, alla luce della prospettazione di una qualificazione difforme da quella ipotizzata in sede di formulazione dell’imputazione, successivamente accolta dall’organo giudicante[29], e a contesti procedimentali diversi dal giudizio abbreviato di primo grado e di appello, quali il giudizio immediato o il giudizio direttissimo; si reputa invece più difficile ammettere, in capo al giudice del dibattimento, un potere di revoca del provvedimento di rigetto del giudice dell’udienza preliminare[30].

È stato, tuttavia, espresso rammarico per il fatto che la Corte costituzionale non abbia avuto modo di esprimersi sulla configurabilità, ai fini dell’accesso al rito alternativo a seguito dell’esercizio in via officiosa del potere previsto dal più volte citato art. 521, comma 1, c.p.p., di un onere di relativa istanza nei termini stabiliti dalla legge processuale, secondo quanto ritenuto in alcune pronunzie della Suprema Corte[31]; e difatti, nell’ambito del giudizio a quo, la richiesta di ammissione alla sospensione del processo con messa alla prova era stata avanzata tempestivamente. Si tratta, indubbiamente, di un profilo che avrebbe consentito di ricondurre alla pronunzia più ampie conseguenze sistematiche.

E in tal senso, è stato osservato come l’affermazione di un simile onere di tempestiva richiesta del giudizio alternativo, e di contestazione della qualificazione giuridica attribuita dall’organo dell’accusa nell’imputazione, si ponga in contrasto con le indicazioni della normativa sovranazionale, tale da imporre che l’informazione sul nomen iuris, e sulle relative modifiche, intervenga in tempi utili per l’esercizio delle prerogative difensive; tanto più in quanto tale diritto deve riferirsi non a una qualsiasi imputazione, bensì a quella corretta, in ordine alla quale l’accusato deve poter compiere consapevolmente le proprie scelte processuali[32].

Per quanto di interesse in questa sede, è opportuno rilevare come, nell’ipotesi del rito abbreviato, oggetto specifico della questione sollevata con l’ordinanza in esame, un problema di preclusione all’accesso riconducibile ai limiti edittali di pena si ponga oggi, a seguito dell’entrata in vigore della legge 12 aprile 2019, n. 33, unicamente con riferimento ai reati puniti con l’ergastolo. La nuova normativa, incidendo sugli artt. 429 e 438 c.p.p., ha comunque espressamente disciplinato – seppure, come si è rilevato, lasciando taluni margini di incertezza[33] – l’ipotesi di mutamento della qualificazione giuridica del fatto, idonea a consentire l’accesso al rito premiale precedentemente da escludersi in base alla formulazione dell’accusa. In tal senso, con specifico riferimento alla variazione del nomen iuris che intervenga in sede dibattimentale, l’art. 438, comma 6-ter c.p.p. ha codificato un onere di presentazione, in sede di udienza preliminare, della richiesta di abbreviato, da ritenersi inammissibile alla luce del comma 1-bis del medesimo articolo, al fine di rendere possibile la diminuzione di pena ex art. 442, comma 2, c.p.p. nell’eventualità di una diversa determinazione del giudice in punto di norma giuridica applicabile[34].

4. Osservazioni conclusive

In conclusione, merita formulare solo alcune sintetiche considerazioni sull’ordinanza in esame: questa appare sollevare fondati dubbi di legittimità costituzionale – anche e particolarmente alla luce dei principi di diritto sovranazionale – di una disciplina, in materia di riqualificazione giuridica del fatto, che a una tale evenienza fa corrispondere una tutela solo parziale del diritto di difesa. Si tratta di un problema che coinvolge, secondo quanto rilevato nello stesso provvedimento di rimessione, gli stessi caratteri del potere sancito dalla norma censurata, la cui natura essenzialmente ricognitiva e “neutra”, e dunque prevedibile, quale riflesso della chiarezza della legge nella sua concezione di matrice illuminista, può dirsi ormai posta in discussione[35].

Pertanto, se, come si ritiene nell’ordinanza in esame, è possibile addivenire a un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata, idonea a consentire in tale ipotesi l’esplicazione del contraddittorio argomentativo – e finanche probatorio[36] –, ben più difficile sarebbe ammettere, in mancanza di qualsivoglia fondamento normativo, la restituzione dell’imputato nel termine per la richiesta del giudizio abbreviato. E, tanto, sebbene l’accesso ai riti alternativi costituisca un’essenziale forma di esercizio del diritto di cui all’art. 24 Cost., e quantunque, ancora alla luce dei principi suindicati, l’informazione sui profili giuridici dell’accusa, e sulle relative modificazioni, debba essere considerata funzionale proprio alla consapevole e tempestiva determinazione in merito all’esplicazione delle prerogative difensive. Assume invero rilevanza, ai fini della valutazione sul rispetto delle garanzie convenzionali, il plausibile ricorso a mezzi di difesa diversi da quelli applicati in relazione all’accusa così come originariamente formulata.

Significativo appare inoltre il riferimento al rilievo determinante, ai fini della scelta del rito, dell’entità della risposta sanzionatoria prefigurata dall’ordinamento in relazione all’una o all’altra fattispecie di reato, indubbiamente incidente, altresì, sull’effetto premiale riconducibile al rito stesso, come posto in luce dalla giurisprudenza costituzionale[37].

Vero è che, anche con riguardo alle concrete modalità di sviluppo dell’interlocuzione delle parti sulla nuova qualificazione giuridica, per effetto del richiamato intervento della Corte di Strasburgo, si sono prospettate in dottrina conclusioni divergenti, che ancora si riflettono sulla questione del possibile accesso al rito premiale[38].

Non è, difatti, mancata l’espressione di un orientamento favorevole alla previsione di un meccanismo analogo a quello contemplato dal codice di rito all’art. 521, comma 2, per il caso in cui il giudice accerti che il fatto è diverso da quello descritto nell’imputazione. La soluzione consistente nella restituzione degli atti al pubblico ministero, in tale prospettiva, consentirebbe di salvaguardare il ruolo del giudice nel sistema accusatorio, preservando la sua soggezione unicamente alla legge, ex art. 101, comma 2, Cost., e la sua libertà di determinazione del nomen iuris in eventuale difformità rispetto alle valutazioni della parte pubblica. Al contempo, sarebbe accordata piena tutela all’esercizio del diritto di difesa, anche sotto i profili delle nuove richieste di prova e dell’accesso ai riti alternativi[39].

Un indirizzo analogo a quello sviluppato nell’ordinanza di rimessione reputa, invece, eccessivamente onerosa un’equiparazione di tal genere, in assenza di una modifica dell’accusa in termini fattuali: sembra, dunque, preferibile che il giudice, il quale ritenga, all’esito del dibattimento, di dare al fatto una qualificazione giuridica diversa da quella ipotizzata dal pubblico ministero, ne informi le parti, invitandole a instaurare il contraddittorio sul punto[40].

Anche nell’ambito di quest’ultima tesi, tuttavia, non vi è stata univocità di vedute in ordine alla fase in cui collocare il meccanismo appena descritto. A parere di alcuni autori, una simile sollecitazione a dibattimento ancora in corso  rischierebbe di incidere sull’imparzialità del giudicante, e finanche di esporlo al rischio di ricusazione, per avere il medesimo manifestato il proprio convincimento sul fatto in un momento anteriore a quello della decisione, ex art. 37, comma 1, lett. b) c.p.p. Si è quindi prospettata la possibilità di una sospensione del processo, con ordinanza, nella fase deliberativa, quando il giudice, ritiratosi in camera di consiglio, ritenga di dover esercitare il potere di riqualificazione in modo tale da ledere il diritto di difesa dell’imputato; potrebbe quindi darsi luogo allo svolgimento del contraddittorio, mediante la richiesta di termini a difesa e l’eventuale indicazione di nuove prove[41].

Per contro, è stato sostenuto che il rischio di pregiudizio per la decisione da compiere all’esito del contraddittorio sarebbe più accentuato nel caso di invito alla relativa instaurazione nella fase deliberativa, dovendo pertanto considerarsi preferibile un intervento del giudice in uno stadio avanzato o conclusivo dell’istruttoria, così da evitare la sovrapposizione del convincimento del medesimo in punto di qualificazione giuridica alle valutazioni del pubblico ministero[42].

Si è quindi osservato come problemi ancora maggiori si pongano nell’ipotesi di riqualificazione in appello o ad opera della Corte di cassazione, per l’esigenza di contemperare le garanzie difensive con le caratteristiche proprie dei giudizi di impugnazione[43].

Peraltro, parte della dottrina ha sottoposto a critica l’orientamento che ritiene compatibile con la Convenzione il solo contraddittorio che si esplichi nel medesimo grado di giudizio nel cui ambito abbia luogo la riqualificazione[44].

Anche la giurisprudenza di legittimità non è stata univoca nel delineare le modalità attraverso cui sviluppare un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 521, comma 1, c.p.p., a seguito dell’intervento della Corte europea. Affermata la coerenza della “regola di sistema” espressa da quest’ultima con il principio statuito dall'art. 111, comma 2, Cost., «che investe non soltanto la formazione della prova, ma anche ogni questione che attiene alla valutazione giuridica del fatto commesso», e sancita la necessità di un contraddittorio di natura “argomentativa” nel giudizio di cassazione, qualora la riqualificazione debba avvenire in quella sede[45], sono stati invero raggiunti esiti interpretativi variegati sulla questione appena indicata. Non potendosi approfondire il tema in questa sede, può solo darsi atto della progressiva affermazione di un orientamento della Suprema Corte che ritiene rispettati i principi sanciti in occasione del “caso Drassich” anche qualora la diversa qualificazione giuridica sia attribuita al fatto direttamente in sentenza, in primo grado o in appello, potendo l’imputato interloquire adeguatamente sul punto in sede di impugnazione[46]. Altre pronunzie avevano invece sostenuto, con indirizzo rimasto successivamente minoritario, che è causa di nullità generale a regime intermedio l’attribuzione di un differente nomen iuris in sede di decisione, senza che sia stata assicurata la possibilità di interlocuzione sul punto[47].

Proprio l’eventuale consolidamento del “diritto vivente” in favore della soluzione da ultimo citata, analoga a quella accolta nell’ipotesi di inosservanza delle regole concernenti i rapporti tra l’accusa nei suoi elementi di fatto e la sentenza, era stato auspicato quale possibile fondamento di una censura di costituzionalità dell’art. 521, comma 1, c.p.p., tale da superare gli argomenti che avevano condotto il Giudice delle leggi a dichiarare inammissibile la richiamata questione sollevata nel 2010[48].

Per contro, maggiori ostacoli al superamento dell’approccio adottato in passato dalla Corte costituzionale potrebbero essere determinati dall’accoglimento di plurime e variegate soluzioni, sul piano interpretativo, volte a dare voce all’esigenza di garantire l’esercizio del diritto di difesa in caso di riqualificazione giuridica del fatto. Opzioni, queste, inevitabilmente idonee a riflettersi anche sulle modalità attraverso cui consentire, se del caso, l’accesso al rito speciale pur quando siano decorsi i termini per la relativa richiesta.

Deve tuttavia anche segnalarsi come, seppure nel distinto ambito delle contestazioni suppletive “tardive” del reato concorrente e del fatto diverso, e quindi in un contesto caratterizzato da differenti riferimenti normativi, il Giudice delle leggi sembra aver espresso un orientamento critico rispetto al meccanismo della restituzione degli atti al pubblico ministero. Richiamando alcuni propri precedenti, la Corte ha rilevato come quest’ultima, quale alternativa alla trasformazione del rito, debba ritenersi «‘eccentrica e incongrua rispetto all’attuale sistema’, improntato ‘all’opposto principio di non regressione del procedimento’ (ordinanza n. 236 del 2005; in senso analogo, ordinanza n. 486 del 2002)»[49].

Seppure non sia comunque da escludersi la possibilità di un intervento additivo, può, in ogni caso, ritenersi auspicabile un più ampio intervento del legislatore, atteso in dottrina da tempo, che definisca l’impatto dei più volte richiamati orientamenti della Corte di Strasburgo sull’art. 521, comma 1, c.p.p.; intervento, questo, di cui si avverte la necessità in ragione della pluralità e della complessità degli elementi da regolare, nonché della rilevanza dei principi coinvolti, riconducibili tanto al ruolo e alle prerogative del giudice, anche nei suoi rapporti con le parti processuali, quanto al diritto di difesa e alle garanzie del giusto processo.