ISSN 2704-8098
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0. Dopo i più recenti interventi legislativi concernenti le modifiche ai reati di ricettazione/riciclaggio[1] e l’introduzione dei nuovi reati a tutela delle frodi e delle falsificazioni degli strumenti di pagamento diversi dai contanti[2], nonché – nel 2022 - l’introduzione dei reati a tutela del patrimonio culturale[3] (in aggiunta alle modifiche apportate alle disposizioni normative inserite in attuazione della cd. “Direttiva PIF” con riferimento agli illeciti tributari[4]), una nuova riforma viene a “ritoccare” il novero dei reati-presupposto rilevanti ai sensi del d.lgs 231/01, ampliandone l’elenco con l’introduzione di un nuovo reato societario.
Si tratta del decreto legislativo 2 marzo 2023 n. 19[5] (“Decreto”), che ha dato attuazione nell’ordinamento giuridico italiano alla Direttiva (UE) 2019/2121[6] (“Direttiva”), volta ad armonizzare il diritto dell’Unione in tema di operazioni di trasformazione, fusione e scissione a carattere transfrontaliero.
Scopo dichiarato della Direttiva – fatto proprio dal legislatore nazionale con la recente novella legislativa – è quello di promuovere la crescita economica nello spazio eurounitario, migliorando – attraverso la previsione di una più agevole regolamentazione degli adempimenti richiesti alle società per la realizzazione di tali operazioni – il funzionamento del mercato unico interno e il relativo esercizio della libertà di stabilimento, assicurando al contempo il mantenimento di un adeguato livello di protezione sociale per tutti i soggetti coinvolti (in particolare: i soci di minoranza, dipendenti e creditori).
Ai sensi dell’art. 56 d.lgs 19/23[7] le nuove disposizioni introdotte con il Decreto producono effetto, salvo che non sia diversamente disposto, a decorrere dal 3 luglio 2023 e si applicano alle operazioni transfrontaliere e internazionali nelle quali le società partecipanti non abbiano ancora provveduto, alla medesima data, a pubblicare il relativo progetto (art. 56 co. 1, Decreto).
Al fine di evitare che le suddette operazioni possano essere realizzate con scopi abusivi o fraudolenti, il rispetto di tali disposizioni e delle formalità ivi previste è presidiato – in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla stessa Direttiva per “violazioni gravi”[8] – anche da sanzioni di natura penale, introdotte nel Decreto in attuazione ai principi espressi dall’art. 3 lett. r) legge delega n. 127 del 2022 (legge di delegazione europea)[9].
Sul fronte sanzionatorio, l’art. 54 del d.lgs 19/23[10] introduce infatti nell’ordinamento penale il nuovo reato di “false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare”, che punisce il comportamento di chiunque – nell’ambito degli adempimenti prescritti dalla nuova disciplina normativa introdotta in attuazione delle disposizioni eurounitarie – “formi documenti in tutto o in parte falsi, alteri documenti veri, renda dichiarazioni false oppure ometta informazioni rilevanti” al fine di dimostrare la sussistenza delle condizioni richieste dall'art. 29 per il rilascio del certificato preliminare da parte del notaio attestante la regolarità delle formalità seguite.
Nell’ottica di rafforzare il contrasto a fenomeni illeciti che possano verificarsi nell’ambito di tali operazioni, il successivo art. 55 provvede inoltre ad inserire il nuovo reato nell’elenco dei “Reati societari” richiamati dall’art. 25-ter, comma 1 del decreto legislativo n. 231 del 2001, dai quali può derivare una responsabilità “amministrativa” dell’ente nel cui interesse e vantaggio sia stato commesso l’illecito, prevedendo altresì – in caso di condanna – l’applicazione in capo quest’ultimo di una sanzione pecuniaria (da centocinquanta a trecento quote).
Il catalogo dei reati-presupposto di cui al d.lgs 231/01 viene così ad essere nuovamente ampliato su impulso di matrice sovranazionale, con conseguenti oneri in capo agli enti che risultino interessati dalle disposizioni normative di nuova introduzione.
Per quest’ultimi si pone in particolare la necessità di provvedere all’adeguamento dei Modelli Organizzativi e di Gestione adottati ai sensi del d.lgs 231/01, mediante l’aggiornamento del cd. risk assessment dei processi “sensibili” rispetto alla nuova fattispecie penale di cui all’art. 54 d.lgs 19/23 e adottando – qualora non già presenti – idonei presidi di controllo per la prevenzione del nuovo rischio-reato.
1. L’ambito di applicazione del d.lgs 19/2023. L’art. 2 del d.lgs 19/23 ne definisce l’ambito di applicazione, specificando che il Decreto si applica:
a) alle operazioni transfrontaliere riguardanti una o più società di capitali italiane e una o più società di capitali di altro Stato membro che hanno la sede sociale o l'amministrazione centrale o il centro di attività principale stabilito nel territorio dell'Unione europea;
b) alle operazioni transfrontaliere riguardanti società diverse dalle società di capitali o società di capitali che non hanno nel territorio dell'Unione europea la sede sociale né l'amministrazione centrale né il centro di attività principale, se l'applicazione della disciplina di recepimento delle direttive (UE) 2017/1132 e (UE) 2019/2121 a tali operazioni è parimenti prevista dalla legge applicabile a ciascuna delle società di altro Stato membro partecipanti o risultanti dall'operazione;
c) alle operazioni transfrontaliere che non rientrano nei casi di cui alle lettere a) e b) e alle operazioni internazionali, nel rispetto dell'articolo 25, comma 3, della legge 31 maggio 1995, n. 218[11];
d) alle operazioni transfrontaliere a cui partecipano, o da cui risultano, enti non societari, in quanto compatibile, nel rispetto dell'articolo 25, comma 3, della legge n. 218 del 1995.
In particolare, nell’art. 1 del Decreto si definisce
- «operazione transfrontaliera» una trasformazione, fusione o scissione alla quale partecipano o dalla quale risultano una o più società regolate dalla legge italiana e almeno una società regolata dalla legge di uno Stato appartenente all’Unione europea (art. 1 lett. f);
- «operazione internazionale» una trasformazione, fusione o scissione alla quale partecipano o dalla quale risultano una o più società regolate dalla legge italiana e almeno una società regolata dalla legge di uno Stato non appartenente all'Unione europea (art. 1 lett. g).
Rimangono invece esclusi dall’applicazione delle disposizioni contenute dal d.lgs 19/23 le società per le quali non è consentita la partecipazione ad un’operazione transfrontaliera o internazionale, ai sensi di quanto prescritto dall’art. 7 [12].
2. Il nuovo reato di “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare”. Il nuovo reato di “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare” di cui all’art. 54 del Decreto è posto a tutela del rispetto della disposizione di cui all’art. 29[13], norma che prescrive le condizioni e le modalità che devono essere osservate per il rilascio del cd. “certificato preliminare” attraverso il quale l’autorità preposta (per quanto riguarda lo Stato italiano, il notaio) verifica e attesta il rispetto dei requisiti di legalità per la realizzazione dell’operazione transfrontaliera.
A tale riguardo, si noti fin d’ora che l’art. 29 – norma prevista nel Capo III del Decreto dedicato alle fusioni – è disposizione pacificamente applicabile anche alle operazioni di trasformazione (disciplinate nel Capo II) e di scissione (disciplinate nel Capo IV), in forza del richiamo espresso a tale norma effettuato rispettivamente dall’art. 7 (per le trasformazioni) e dall’art. 42 (per le scissioni) del Decreto.
2.1. Il ricorso alla sanzione penale da parte del legislatore nazionale sottolinea il ruolo centrale attribuito nella nuova disciplina normativa al cd. “certificato preliminare”, il cui rilascio si inserisce nell’ambito di un articolato iter procedimentale che dovrà essere seguito dagli enti partecipanti nell’esecuzione di tali operazioni e che prevede il compimento di una serie di adempimenti e formalità tra i quali, a titolo esemplificativo: i) la redazione del progetto di operazione transfrontaliera da parte degli organi di amministrazione o direzione; ii) la predisposizione di una relazione illustrativa relativa agli aspetti giuridici ed economici corredata dalla redazione di un esperto indipendente; iii) il controllo di legalità dell’operazione; iv) l’approvazione dell’operazione da parte degli organi societari; v) la pubblicità del progetto e dell’ulteriore documentazione indicata.
In particolare, il menzionato “certificato preliminare” deve essere rilasciato ai sensi dell’art. 29 dal notaio in qualità di pubblico ufficiale, in quanto soggetto al quale è demandato (quale “Autorità competente” ai sensi dell’art. 5, in conformità alle disposizioni eurounitarie[14]) lo svolgimento del controllo di legittimità ex ante delle operazioni transfrontaliere prima che queste producano effetto.
In conformità alle nuove disposizioni normative introdotte con l’entrata in vigore del d.lgs 19/23, la società italiana partecipante alla fusione (e, in forza del sopra menzionato richiamo operato all’art. 29, anche alla trasformazione e la scissione) dovrà richiedere il rilascio del suddetto certificato al notaio, il quale dovrà attestare il regolare adempimento degli atti e delle formalità preliminari previste per la realizzazione dell’operazione societaria.
Tale richiesta dovrà essere preventivamente supportata da parte della società richiedente da una serie di documenti, informazioni e dichiarazioni elencati nell’art. 29 co. 2 del Decreto (nonché dall’art. 30, qualora dalla fusione transfrontaliera risulti una società soggetta alla legge di altro Stato), che dovranno essere allegati alla domanda di rilascio e sulla base dei quali il notaio dovrà svolgere le proprie valutazioni.
Il rilascio del certificato preliminare dovrà avvenire da parte del notaio “senza indugio e salve ragioni di eccezionale complessità, specificamente motivate, non oltre trenta giorni dal ricevimento della documentazione completa” e potrà essere negato dal medesimo qualora “ritenga non adempiute le condizioni stabilite dalla legge o non osservate formalità necessarie per la realizzazione della fusione”, dovendo in questo caso “comunicare senza indugio agli amministratori della società richiedente i motivi ostativi al rilascio del certificato” in modo da consentire alla società di sanare le eventuali mancanze (cfr. art. 29).
2.2. Quanto alla struttura della fattispecie incriminatrice in esame, la stessa viene a sanzionare la condotta di chi, al fine di far apparire adempiute le condizioni per il rilascio del certificato preliminare di cui all’articolo 29,
- formi documenti in tutto o in parte falsi;
- alteri documenti veri;
- renda dichiarazioni false;
- ometta informazioni rilevanti.
L’assenza di qualunque ulteriore specificazione consente di individuare il soggetto attivo in qualunque persona fisica che, interna o esterna all’ente, e indipendentemente dalla funzione o ruolo rivestito, partecipi – anche a titolo di concorso, ai sensi dell’art. 110 c.p. – all’attività preliminare di raccolta e/o predisposizione di quanto richiesto per il rilascio del menzionato “certificato preliminare”.
Quanto alla condotta tipica, la stessa potrà realizzarsi sul piano materiale come condotta:
- di natura commissiva, in caso di formazione di documenti in tutto o in parte falsi, o di alterazione di documenti veri, o ancora in caso di rilascio di dichiarazioni false, o
- di natura omissiva, laddove non vengano fornite le “informazioni rilevanti”.
A titolo esemplificativo, la condotta illecita descritta dalla norma penale potrà essere integrata dall’indicazione di false informazioni/dichiarazioni contenute nel progetto dell’operazione transfrontaliera (cfr. artt. 8, 19 e 43), o nelle relazioni degli amministratori e degli esperti indipendenti (cfr. artt. 21-22), o nelle certificazioni attestanti l’assenza o l’avvenuto soddisfacimento dei debiti verso le amministrazioni o enti pubblici (cfr. art. 30); o, ancora, potrà essere commessa mediante il nascondimento delle ulteriori informazioni rilevanti concernenti le società controllanti, controllate o collegate ai sensi dell’art. 2359 c.c. (cfr. art. 29 co. 2 lett. i).
Quanto all’elemento soggettivo, si tratta all’evidenza di un reato cd. a dolo specifico, essendo previsto che il soggetto agente abbia posto in essere – con consapevolezza e volontà – le condotte tipiche descritte nella fattispecie, con l’ulteriore finalità di simulare la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge, sebbene quest’ultimo risultato non sia richiesto per l’integrazione del reato.
In caso di condanna, la sanzione prevista per la persona fisica è quella della reclusione da sei mesi a tre anni, alla quale segue l’applicazione della pena accessoria di cui all’articolo 32-bis c.p. in caso di condanna ad una pena non inferiore a mesi otto di reclusione (cfr. art. 54 co. 2).
Come già precisato, stante il rinvio integrale alle norme che disciplinano la fusione di cui Capo III operato rispettivamente dagli artt. 7 e 42 del Decreto, il reato in esame potrà configurarsi anche in relazione ad operazioni di trasformazione e di scissione che siano state poste in essere nell’ambito degli adempimenti richiesti per il rilascio del certificato preliminare.
3.Le modifiche al decreto legislativo 231/01. A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs 19/23 viene inoltre modificato l’art. 25-ter comma 1 del d.lgs 231/01, nel quale sono richiamati i “Reati societari” (fino ad oggi soltanto quelli previsti dal codice civile) dai quali può originare una “responsabilità amministrativa” degli enti.
In particolare, l’art. 55 del “Decreto” inserisce, dopo la lettera s-bis) dell’art. 25 -ter d.lgs 231/01, la lettera s-ter)[15] che:
- introduce nel catalogo dei cd. reati – presupposto il nuovo delitto di “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare” di cui all’art. 54 d.lgs 19/23;
- stabilisce – nel caso di condanna – l’applicazione all’ente della sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecento quote.
L’ente potrà dunque essere ritenuto responsabile in relazione al nuovo reato presupposto di cui all’art. 54 d.lgs 19/23 qualora – in conformità ai criteri ascrittivi della responsabilità previsti dall’art. 5 d.lgs 231/01[16] – alla realizzazione di tale reato abbia partecipato (anche solo a titolo di concorso ai sensi dell’art. 110 c.p.) un soggetto “apicale” o sottoposto” riferibile alla sua organizzazione e qualora lo stesso sia stato posto in essere (anche) nel suo interesse o vantaggio (ad es. per realizzare un’operazione transfrontaliera proficua per l’ente, pur in assenza dei requisiti prescritti dalla legge). E sempre che all’ente medesimo sia possibile rimproverare un difetto di organizzazione che abbia agevolato la commissione del suddetto reato: ad esempio, in conseguenza dell’omessa o inadeguata e/o ineffettiva adozione di meccanismi di controllo per prevenire il verificarsi del rischio- reato punito dalla norma penale, ovvero per assicurare la veridicità e la completezza delle informazioni e/o della documentazione a supporto della richiesta del certificato preliminare (cd. colpa di organizzazione).
In tal caso, tenuto conto che ai sensi dell’art. 10 co. 3 del d.lgs 231/01 il valore di una quota va da un minimo di euro 258 ad un massimo di euro 1.549, la sanzione pecuniaria applicabile all’ente ritenuto responsabile in relazione al reato di cui all’art. 54 d.lgs 19/23 potrà essere nella specie ricompresa tra un minimo di euro 38.700 ad un massimo di euro 464.700.
Sanzione che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 25-ter co. 3 d.lgs. 231/01 (rectius: co. 2), potrà essere aumentata di un terzo se l'ente ha conseguito un profitto di rilevante entità.
Non è invece prevista, come per gli altri “Reati societari” richiamati all’art. 25 ter d.lgs 231/01, l’applicazione delle misure interdittive di cui all’art. 9 del d.lgs 231/01.
4. L’adeguamento dei Modelli Organizzativi ex d.lgs 231/01. In conseguenza dell’estensione del catalogo dei reati – presupposto di cui al d.lgs 231/01, con l’introduzione del nuovo reato di “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare” di cui all’art. 54 d.lgs 19/23, gli enti che potrebbero essere coinvolti in operazioni societarie “transfrontaliere” rientranti nell’ambito di applicazione del Decreto dovranno provvedere ad aggiornare il loro Modello organizzativo (o ad adottarlo ex novo, qualora ne siano sprovvisti) al fine di evitare il rischio di essere chiamati a risponderne ai sensi del d.lgs 231/01, nell’eventualità che ricorrano i presupposti di cui al menzionato art. 5 (cfr. nota 13).
In questa prospettiva potrebbero, a titolo esemplificativo, essere esposte al rischio- reato in esame operazioni di fusione realizzate nell’ambito di gruppi societari, tra società italiane e società di diritto straniero, o comunque effettuate da società nazionali che abbiano intenzione di estendere il proprio raggio di operatività nell’ambito del mercato unico attraverso la costituzione di nuovi veicoli collocati nell’Unione.
L’aggiornamento del Modello Organizzativo dovrà, in particolare, prevedere – ad opera degli enti interessati – l’integrazione della mappatura dei rischi- reato (cd. risk assessment), al fine di individuare i processi aziendali “sensibili” esposti alla commissione del nuovo reato di cui all’art. 54 d.lgs 19/23, nonché le funzioni aziendali coinvolte nelle singole attività ritenute “a rischio”, con l’aggiunta della descrizione delle possibili modalità di commissione del reato con riguardo allo specifico contesto aziendale.
Tra i primi andranno certamente considerati i processi connessi alla gestione delle operazioni straordinarie, già esposti al rischio della commissione di altri reati societari richiamati dall’art. 25 – ter (quali, ad esempio, quello punito ai sensi dell’art. 2629 c.c. “Operazioni in pregiudizio dei creditori” e dagli artt. 2621-2622 c.c. in tema di “False comunicazioni sociali”) e di altre fattispecie penali rilevanti ai sensi del d.lgs 231/01 (si pensi a quelle di riciclaggio/impiego e autoriciclaggio).
In considerazione della natura di pubblico ufficiale rivestita dal notaio nel controllo di legalità di cui all’art. 29 d.lgs 19/23, le attività aziendali connesse alla gestione delle operazioni societarie transfrontaliere, ed in particolare alla richiesta e al rilascio del certificato e ai rapporti intrattenuti a tal fine con il notaio da parte delle funzioni preposte, andrà inoltre ritenuta come “sensibile” anche rispetto ai “Reati nei rapporti con la pubblica amministrazione” (nella specie, i reati di corruzione in genere).
Successivamente, in seguito agli esiti della gap analysis, l’ente dovrà valutare se l’assetto dei presidi già in essere nell’ambito della sua organizzazione (eventualmente formalizzati nella normativa interna già in vigore) potrà ritenersi sufficiente per la prevenzione del rischio-reato in esame o se sarà invece necessario - tenuto conto delle potenziali modalità di commissione del reato evidenziate nell’attività di mappatura - adottare nuovi meccanismi di controllo (di natura organizzativa e/o procedurale) per assicurare il puntuale e corretto rispetto di quanto richiesto dalla nuova disciplina, in particolare con riferimento agli adempimenti prescritti per il rilascio del certificato preliminare.
Sotto questo profilo, in chiave preventiva e di mitigazione del rischio – reato di cui all’art. 54 d.lgs 19/23, potranno ritenersi efficaci eventuali presidi che garantiscano il coinvolgimento di più livelli autorizzativi nella predisposizione e verifica della correttezza e completezza della documentazione e delle informazioni da allegare alla richiesta di certificato preliminare, nonché la piena tracciabilità dell’intero processo di formazione finalizzato alla predisposizione e invio della suddetta richiesta.
[1] Cfr. d.lgs 8 novembre 2021, n. 195 - “Attuazione della direttiva (UE) 2018/1673 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2018, sulla lotta al riciclaggio mediante diritto penale”, che è intervenuto a modificare i reati di cui agli artt. 648-648 bis, 648 ter e 648 ter.1 c.p., richiamati dall’art. 25 octies del d.lgs 231/01.
[2] Cfr. d.lgs 8 novembre 2021, n. 184 - “Attuazione della direttiva (UE) 2019/713 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, relativa alla lotta contro le frodi e le falsificazioni di mezzi di pagamento diversi dai contanti e che sostituisce la decisione quadro 2001/413/GAI del Consiglio”, il cui art. 3 ha introdotto l’art. 25-octies.1, d. lgs. 231/01, rubricato “Delitti in materia di strumenti di pagamento diversi dai contanti”.
[3] Cfr. L. 9 marzo 2022, n. 22 - “Disposizioni in materia di reati contro il patrimonio culturale”, il cui art. 3 ha inserito nel d.lgs 231/01 gli artt. 25 septiesdecies (“Delitti contro il patrimonio culturale”) e 25 duodevicies (“Riciclaggio di beni culturali e devastazione e saccheggio di beni culturali e paesaggistici”).
[4] Cfr. d.lgs 4 ottobre 2022, n. 156 “Disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 14 luglio 2020, n. 75, di attuazione della direttiva (UE) 2017/1371, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione mediante il diritto penale”, il cui art. 5 è intervenuto a modificare l’ art. 25 quinquiesdecies (“Reati tributari”) del d.lgs. 231/01.
[5] Cfr. d.lgs 2 marzo 2023, n. 19 - “Attuazione della direttiva (UE) 2019/2121 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere” (G.U n. 56 del 7 marzo 2023. Entrata in vigore: 22 marzo 2023)
[6] “Direttiva (UE) 2019/2121 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere”.
[7] Si riporta il testo dell’art. 56 d.lgs 19/23.
«Art. 56 - Disposizioni transitorie e finali – 1. Le disposizioni del presente decreto, salvo che sia diversamente disposto, hanno effetto a decorrere dal 3 luglio 2023 e si applicano alle operazioni transfrontaliere e internazionali nelle quali nessuna delle società partecipanti, alla medesima data, ha pubblicato il progetto.
2. L'articolo 51 si applica a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto. La società che ha trasferito la sede statutaria all'estero prima di tale data mantenendo l'iscrizione nel registro delle imprese continua a essere regolata dalla legge italiana e, ai fini della giurisdizione e della legge applicabile, la sua sede si considera ubicata presso il registro delle imprese presso il quale ha mantenuto l'iscrizione.
3. Le fusioni transfrontaliere nelle quali, prima del 3 luglio 2023, una delle società partecipanti ha pubblicato il progetto comune di fusione continuano ad essere regolate dal decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 108.
4. Il presente decreto si applica alla società italiana che partecipa o risulta dalla fusione transfrontaliera rientrante tra le operazioni di cui all'articolo 2, comma 1, lettera a), cui partecipa o da cui risulta una società di uno Stato membro che, alla data in cui è eseguita la pubblicità del progetto di fusione, non ha recepito la direttiva (UE) 2019/2121 e il certificato preliminare rilasciato dall'autorità designata dallo Stato membro è accettato dal notaio a norma dell'articolo 33.
5. Il presente decreto si applica alla società italiana che partecipa o risulta dalla trasformazione o scissione transfrontaliera cui partecipa o da cui risulta una società di uno Stato membro che, alla data in cui è eseguita la pubblicità del progetto di scissione o trasformazione, non ha recepito la direttiva (UE) 2019/2121. Nell'ipotesi di cui al primo periodo, il notaio accerta la sussistenza delle condizioni previste dall'articolo 25, comma 3, della legge n. 218 del 1995 ai fini del controllo di legalità di cui agli articoli 13 e 47 e le disposizioni che regolano la comunicazione di dati tra il registro delle imprese italiano e il registro delle imprese dello Stato membro si applicano in quanto compatibili. ».
[8] Cfr. art. 2 “Direttiva”.
[9] Si riporta il testo dell’art. 3 L. 4 agosto 2022 n. 127.
«Art. 3 - Principi e criteri direttivi per il recepimento della direttiva (UE) 2019/2121, che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere. -1. Nell'esercizio della delega per l'attuazione della direttiva (UE) 2019/2121 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, il Governo osserva, oltre ai principi e criteri direttivi generali di cui all'articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, anche i seguenti principi e criteri direttivi specifici:
a) estendere, in quanto compatibili, le disposizioni di recepimento della direttiva (UE) 2019/2121 alle società diverse dalle società di capitali, purché iscritte nel registro delle imprese, con esclusione delle società cooperative a mutualità prevalente di cui all'articolo 2512 del codice civile, e alle società regolate dalla legge di uno Stato membro diverse dalle società di capitali;
b) estendere, in quanto compatibili, le disposizioni di recepimento della direttiva (UE) 2019/2121 alle trasformazioni, fusioni e scissioni alle quali partecipano, o da cui risultano, una o più società non aventi la sede statutaria, l'amministrazione centrale o il centro di attività principale nel territorio dell'Unione europea;
c) disciplinare le trasformazioni, le fusioni e le scissioni di società regolate dalla legge italiana a cui partecipano, o da cui risultano, società regolate dalla legge di altro Stato anche non appartenente all'Unione europea;
d) disciplinare le trasformazioni, le fusioni e le scissioni a cui partecipano, o da cui risultano, altri enti non societari i quali abbiano quale oggetto esclusivo o principale l'esercizio di un'attività di impresa, purché regolati dalla legge di uno Stato membro e aventi la sede statutaria, l'amministrazione centrale o il centro di attività principale nel territorio dell'Unione europea;
e) disciplinare le scissioni transfrontaliere, totali o parziali, che comportano il trasferimento del patrimonio attivo e passivo a una o più società preesistenti;
f) disciplinare il trasferimento della sede sociale all'estero da parte di una società regolata dalla legge italiana senza mutamento della legge regolatrice, con integrazione delle relative disposizioni del codice civile e dell'articolo 25 della legge 31 maggio 1995, n. 218, precisando se e a quali condizioni l'operazione sia ammissibile e prevedendo, ove ritenuto ammissibile, opportuni controlli di legalità e tutele equivalenti a quelle previste dalla direttiva (UE) 2019/2121 e stabilendo, infine, un regime transitorio, applicabile prima della data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, per le società che alla medesima data hanno trasferito la sede all'estero mantenendo la legge italiana;
g) disciplinare i procedimenti giurisdizionali, anche di natura cautelare, per la tutela avverso le determinazioni dell'autorità competente in materia di rilascio del certificato preliminare di cui agli articoli 86-quaterdecies, 127 e 160-quaterdecies della direttiva (UE) 2017/1132, anche per il caso di mancata determinazione, nonché avverso le determinazioni della medesima autorità in materia di controllo di legalità di cui agli articoli 86-sexdecies, 128 e 160-sexdecies della predetta direttiva, prevedendo la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa;
h) prevedere, per i creditori i cui crediti sono anteriori all'iscrizione del progetto di operazione transfrontaliera nel registro delle imprese, tutele non inferiori a quelle stabilite dal decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 108;
i) individuare i canali informativi utilizzabili dall'autorità competente per la verifica delle pendenze delle società verso creditori pubblici, anche in funzione della richiesta di adeguate garanzie per il pagamento di tali crediti;
l) disciplinare gli effetti sui procedimenti di rilascio del certificato preliminare e di controllo previsti dagli articoli 86-quaterdecies, 86-sexdecies, 127, 128, 160-quaterdecies e 160-sexdecies della direttiva (UE) 2017/1132, derivanti dal mancato adempimento e dal mancato rilascio delle garanzie da parte della società per le obbligazioni, anche non pecuniarie e in corso di accertamento, esistenti nei confronti di amministrazioni o enti pubblici;
m) individuare, nell'ambito della procedura per il rilascio del certificato preliminare di cui agli articoli 86-quaterdecies, 127 e160-quaterdecies della direttiva (UE) 2017/1132, i criteri per la qualificazione di un'operazione transfrontaliera come abusiva o fraudolenta in quanto volta all'elusione del diritto dell'Unione europea o nazionale o posta in essere per scopi criminali;
n) disciplinare i criteri e le modalità di semplificazione dello scambio dei certificati preliminari tra le autorità competenti;
o) apportare le necessarie modifiche alle disposizioni dettate dal decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, sulla competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa in relazione ai procedimenti indicati alla lettera g) nonché per gli strumenti di tutela giurisdizionale previsti ai sensi della lettera h);
p) prevedere che la società, ai fini del trasferimento di attività e passività a una o più società di nuova costituzione regolate dal diritto interno, possa avvalersi della disciplina prevista per la scissione, con le semplificazioni previste dall'articolo 160-vicies della direttiva (UE) 2017/1132, e stabilire che le partecipazioni siano assegnate alla società scorporante;
q) prevedere una disciplina transitoria delle fusioni transfrontaliere che rientrano nell'ambito di applicazione del decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 108, a cui partecipi o da cui risulti una società regolata dalla legge di uno Stato che non ha ancora recepito la direttiva (UE) 2019/2121;
r) prevedere, per le violazioni delle disposizioni di recepimento della direttiva, l'applicazione di sanzioni penali e amministrative efficaci, dissuasive e proporzionate alla gravità delle violazioni delle disposizioni stesse, nel limite, per le sanzioni penali, della pena detentiva non inferiore nel minimo a sei mesi e non superiore nel massimo a cinque anni, ferma restando la disciplina vigente per le fattispecie penali già previste.
2. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. Le amministrazioni interessate provvedono ai relativi adempimenti con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.».
[10] Si riporta il testo dell’art. 54 d.lgs 19/23.
« Art. 54 - False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare – 1. Chiunque, al fine di far apparire adempiute le condizioni per il rilascio del certificato preliminare di cui all'articolo 29, forma documenti in tutto o in parte falsi, altera documenti veri, rende dichiarazioni false oppure omette informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
2. In caso di condanna ad una pena non inferiore a mesi otto di reclusione segue l'applicazione della pena accessoria di cui all'articolo 32-bis del codice penale. ».
[11] Si riporta il testo dell’art. 25, comma 3, L. 31/5/1995 n. 218.
«Art. 25 -Società ed altri enti- 1. Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell'amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l'oggetto principale di tali enti.
2. In particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell'ente:
a) la natura giuridica;
b) la denominazione o ragione sociale;
c) la costituzione, la trasformazione e l'estinzione;
d) la capacità;
e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi;
f) la rappresentanza dell'ente;
g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi inerenti a tale qualità;
h) la responsabilità per le obbligazioni dell'ente;
i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell'atto costitutivo.
3. I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati.»
[12] In particolare, ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. 19/23 si prevede che:
«La partecipazione a un'operazione transfrontaliera o internazionale non è consentita:
a) alle società di capitali in liquidazione che hanno iniziato la distribuzione dell'attivo;
b) alle società cooperative a mutualità prevalente di cui all'articolo 2512 del codice civile.
2. Le operazioni di cui all'articolo 2, comma 1, lettere a) e b), attuate in conformità al presente decreto soddisfano il requisito di cui all'articolo 25, comma 3, della legge 31 maggio 1995, n. 218.»
[13] Si riporta di seguito il testo dell’art. 29 del d.lgs 19/23.
« Art. 29 - Certificato preliminare - 1. Su richiesta della società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera, il notaio rilascia il certificato preliminare attestante il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione.
2. Alla richiesta sono allegati:
a) il progetto di fusione transfrontaliera;
b) la delibera dell'assemblea di approvazione del progetto;
c) le relazioni degli amministratori e degli esperti indipendenti, salvo che i soci vi abbiano rinunciato nei casi consentiti dalla legge, e, se pervenuto, il parere dei rappresentanti dei lavoratori;
d) le osservazioni di soci, lavoratori e creditori, se pervenute;
e) la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, resa dalle società partecipanti alla fusione, attestante che, nei casi previsti dalla legge, la procedura di negoziazione è iniziata;
f) quando dalla fusione transfrontaliera risulta una società soggetta alla legge di altro Stato, le certificazioni relative ai debiti previsti dall'articolo 30, in quanto applicabile, rilasciate non oltre novanta giorni prima della richiesta, e il consenso della società ai sensi del regolamento (UE) 2016/679, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, e del Codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30
giugno 2003, n. 196, per l’acquisizione delle informazioni di cui all'articolo 5, comma 3;
g) la dichiarazione che le informazioni inserite nel progetto ai sensi dell’articolo 19, comma 2, e quelle risultanti dalle certificazioni previste dalla lettera f) non hanno subito modifiche o il relativo aggiornamento alla data di presentazione della richiesta;
h) la prova della costituzione delle garanzie o del pagamento dei debiti risultanti dalle certificazioni di cui alla lettera f);
i) le informazioni rilevanti, ai fini della fusione, che riguardano società controllanti, controllate o collegate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile.
3. Ai fini del rilascio del certificato preliminare, sulla base della documentazione, delle informazioni e delle dichiarazioni a sua disposizione, il notaio verifica:
a) l'avvenuta iscrizione presso il registro delle imprese della delibera di fusione transfrontaliera;
b) il decorso del termine per l'opposizione dei creditori oppure la realizzazione dei presupposti che consentono l’attuazione della fusione prima del decorso del termine, oppure, in caso di opposizione dei creditori, che il tribunale abbia provveduto ai sensi dell'articolo 2445, quarto comma, del codice civile;
c) se pertinente, che il progetto di fusione contenga le informazioni previste dall'articolo 19, comma 1, lettera e), e che sia stata resa la dichiarazione di cui al comma 2, lettera e), del presente articolo;
d) quando l'assemblea ha subordinato, ai sensi dell’articolo 24, comma 4, l'efficacia della delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera all'approvazione delle modalità di partecipazione dei lavoratori, che queste sono state da essa approvate;
e) l'assolvimento degli obblighi previsti dall’articolo 30, ove applicabile;
f) l'assenza, in base alle informazioni e ai documenti ricevuti o acquisiti, di condizioni ostative all'attuazione della fusione transfrontaliera relative alla società richiedente;
g) che, in base alle informazioni e ai documenti ricevuti o acquisiti, la fusione non sia effettuata per scopi manifestamente abusivi o fraudolenti, dai quali consegue la violazione o l'elusione di una norma imperativa del diritto dell'Unione o della legge italiana, e che non sia finalizzata alla commissione di reati secondo la legge italiana.
4. Il certificato preliminare è rilasciato dal notaio senza indugio e salve ragioni di eccezionale complessità, specificamente motivate, non oltre trenta giorni dal ricevimento della documentazione completa.
5. Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge o non osservate formalità necessarie per la realizzazione della fusione, comunica senza indugio agli amministratori della società richiedente i motivi ostativi al rilascio del certificato e assegna alla società un termine per sanare tali mancanze, se ritiene che le stesse possano essere sanate. In ogni caso, entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione, la società può presentare per iscritto le proprie osservazioni. Se non è possibile sanare tali mancanze o la società non provvede nel termine concessole, o in quello eventualmente prorogato per gravi motivi, o rinuncia ad avvalersi del termine, il notaio comunica agli amministratori della società il rifiuto di rilascio del certificato preliminare, indicandone i motivi anche rispetto alle osservazioni ricevute.
6. Nei trenta giorni successivi alla comunicazione del rifiuto di cui al comma 5 o alla decorrenza del termine di cui al comma 4 senza che il notaio abbia rilasciato il certificato preliminare, gli amministratori possono domandare il rilascio del certificato mediante ricorso, a norma degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile, al tribunale del luogo ove la società partecipante ha sede. Per le società di cui all'articolo 3 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, è competente la sezione specializzata in materia di impresa del tribunale individuato a norma dell'articolo 4, comma 1, dello stesso decreto.
7. Il tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico ministero, rilascia con decreto il certificato preliminare. Se ritiene non adempiute le formalità previste dalla legge o non osservate formalità necessarie per la realizzazione della fusione, il tribunale procede ai sensi del comma 5, primo periodo.
8. Il certificato preliminare rilasciato ai sensi del comma 4 o del comma 7 è depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese, a cura dell'organo amministrativo della società, e reso disponibile tramite il BRIS. Fatte salve altre possibili modalità di trasmissione, l’autorità competente di cui all'articolo 33, comma 4,acquisisce senza oneri dal registro delle imprese, tramite il BRIS, il certificato preliminare.
9. Il rifiuto del rilascio del certificato preliminare ai sensi del comma 5 e il dispositivo del provvedimento di rigetto del ricorso proposto ai sensi del comma 6 sono iscritti senza indugio a cura dell'organo amministrativo della società nel registro delle imprese.»
[14] Cfr. i Considerando n. 33 e 34 della Direttiva.
(33) Ai fini di un’adeguata ripartizione dei compiti tra gli Stati membri, e dell’efficacia e efficienza del controllo ex ante delle operazioni transfrontaliere, è opportuno conferire alle autorità competenti degli Stati membri della o delle società che effettuano l’operazione transfrontaliera il potere di rilasciare un certificato preliminare alla trasformazione, alla fusione o alla scissione («certificato preliminare all’operazione»). L’autorità competente dello Stato membro della società o delle società risultanti dall’operazione transfrontaliera non dovrebbero poter concludere la procedura dell’operazione transfrontaliera in assenza di tale certificato.
(34) Ai fini del rilascio del certificato preliminare all’operazione, è auspicabile che gli Stati membri della o delle società che effettuano l’operazione transfrontaliera designino, conformemente al diritto nazionale, una o più autorità competenti incaricate di controllare la legalità dell’operazione. L’autorità competente potrebbe includere: tribunali, notai o altre autorità, autorità fiscali o autorità dei servizi finanziari. Qualora vi sia più di un’autorità competente, la società dovrebbe poter chiedere il certificato preliminare all’operazione a un’unica autorità competente, quale designata dagli Stati membri, che dovrebbe poi coordinarsi con le altre autorità competenti. L’autorità competente dovrebbero valutare la conformità a tutte le condizioni pertinenti e il corretto espletamento di tutte le procedure e le formalità in tale Stato membro interessato, e decidere se rilasciare un certificato preliminare all’operazione entro tre mesi dalla presentazione della domanda da parte della società, a meno che l’autorità competente non nutra seri dubbi che l’operazione transfrontaliera sia effettuata per scopi abusivi o fraudolenti, comportando la o essendo diretta all’evasione del diritto dell’Unione o nazionale, o all’elusione degli stessi, ovvero per scopi criminali, e ritenga che per la valutazione occorra prendere in esame informazioni supplementari o svolgere ulteriori indagini.
In particolare, in attuazione degli articoli 86-quaterdecies (certificato preliminare alla trasformazione), 86-sexdecies (controllo della legalità della trasformazione transfrontaliera da parte dello Stato membro di destinazione),127 (certificato preliminare alla fusione) e 160-quaterdecies (certificato preliminare alla scissione), introdotti dalla direttiva (UE) 2019/2121 nel testo della direttiva (UE) 2017/1132, l’articolo 5 del Decreto individua il notaio, in qualità di pubblico ufficiale, l’autorità competente a compiere le verifiche ed i controlli relativi tanto alle operazioni di trasformazione, fusione o scissione in cui lo Stato italiano è lo Stato di partenza che quelle in cui è lo Stato di arrivo, secondo le definizioni date dall'art. 6. E segnatamente per il compimento:
- delle verifiche previste per il rilascio del certificato preliminare, di cui all'art. 29, con cui si attesta la conformità a quanto stabilito dalla legge degli adempimenti preliminari all'operazione di trasformazione transfrontaliera;
- dei controlli di legalità sulle operazioni transfrontaliere di trasformazione, fusione e scissione previsti, rispettivamente, dagli articoli 13, 33 e 47; in tali casi il notaio riceve il certificato preliminare rilasciato dall'autorità competente dello Stato di partenza, la cui mancanza costituisce impedimento alla concessione dell'attestazione di legalità.
[15] Si riporta il testo dell’art. 55 d.lgs 19/23:
«Art. 55- Modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231
1. All'articolo 25-ter, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all'alinea, dopo le parole «dal codice civile», sono inserite le seguenti: «o da altre leggi speciali»;
b) alla lettera s-bis), il segno di interpunzione «.» è sostituito con il seguente: «;»;
c) dopo la lettera s-bis) e' inserita la seguente: «s-ter) per il delitto di false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare previsto dalla normativa attuativa della direttiva (UE) 2019/2121, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, la sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecento quote.».
Si riporta il testo dell’art. 25-ter del citato decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, come modificato dal presente decreto:
«Art. 25-ter (Reati societari). - 1. In relazione ai reati in materia societaria previsti dal codice civile o da altre leggi speciali, si applicano all'ente le seguenti sanzioni pecuniarie:
a) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'art. 2621 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote;
a-bis) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'art. 2621-bis del codice civile, la sanzione pecuniaria da cento a duecento quote;
b) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'art. 2622 del codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a seicento quote;
[c);]
d) per la contravvenzione di falso in prospetto, prevista dall'art. 2623, primo comma, del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a duecentosessanta quote;
e) per il delitto di falso in prospetto, previsto dall'art. 2623, secondo comma, del codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a seicentosessanta quote;
f) per la contravvenzione di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione, prevista dall'art. 2624, primo comma, del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a duecentosessanta quote;
g) per il delitto di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione, previsto dall'art. 2624, secondo comma, del codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a ottocento quote;
h) per il delitto di impedito controllo, previsto dall'art. 2625, secondo comma, del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a trecentosessanta quote;
i) per il delitto di formazione fittizia del capitale, previsto dall'art. 2632 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a trecentosessanta quote;
l) per il delitto di indebita restituzione dei conferimenti, previsto dall'art. 2626 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a trecentosessanta quote;
m) per la contravvenzione di illegale ripartizione degli utili e delle riserve, prevista dall’art. 2627 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a duecentosessanta quote;
n) per il delitto di illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante, previsto dall'art. 2628 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a trecentosessanta quote;
o) per il delitto di operazioni in pregiudizio dei creditori, previsto dall'art. 2629 del codice civile, la sanzione pecuniaria da trecento a seicentosessanta quote;
p) per il delitto di indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori, previsto dall'art. 2633 del codice civile, la sanzione pecuniaria da trecento a seicentosessanta quote;
q) per il delitto di illecita influenza sull'assemblea, previsto dall'art. 2636 del codice civile, la sanzione pecuniaria da trecento a seicentosessanta quote;
r) per il delitto di aggiotaggio, previsto dall'art. 2637 del codice civile e per il delitto di omessa comunicazione del conflitto d'interessi previsto dall'art. 2629-bis del codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote;
s) per i delitti di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza, previsti dall'art. 2638, primo e secondo comma, del codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a ottocento quote;
s-bis) per il delitto di corruzione tra privati, nei casi previsti dal terzo comma dell'art. 2635 del codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a seicento quote e, nei casi di istigazione di cui al primo comma dell'art. 2635-bis del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote. Si applicano altresì le sanzioni interdittive previste dall'art. 9, comma 2;
s-ter) per il delitto di false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare previsto dalla normativa attuativa della direttiva (UE) 2019/2121, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019,la sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecento quote.
3. Se, in seguito alla commissione dei reati di cui al comma 1, l'ente ha conseguito un profitto di rilevante entità, la sanzione pecuniaria è aumentata di un terzo.».
[16] Si riporta il testo dell’art. 5 del d.lgs 231/01.
«Art 5 -Responsabilità dell'ente-1. L'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:
a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;
b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).
2. L'ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi».
Valeria Tartara
