1. Com’è noto, l'art. 49 cost. stabilisce che «tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale».

Secondo l'interpretazione prevalente di questa norma, nel nostro ordinamento il rispetto del metodo democratico costituisce l'unico criterio per determinare la legittimità di un partito politico. Esisteva infatti una marcata polarizzazione ideologica all'interno dello stesso arco di movimenti politici che avevano partecipato alla resistenza e alla guerra di liberazione, dalle quali ebbe origine la Repubblica democratica. E ciò indusse i costituenti a escludere qualsiasi riferimento a criteri di legittimità connessi ai contenuti programmatici dei singoli partiti.

Ne è risultata, così, la delineazione di un modello procedurale di democrazia, che legittima qualsiasi finalità politica, purché perseguita senza il ricorso alla violenza, bensì mediante la ricerca del libero consenso dei cittadini. E si ritiene talora che paradossalmente debba considerarsi legittima la stessa finalità ultima di un sovvertimento della democrazia, se per intanto un tale programma risulti perseguito nel rispetto del metodo democratico, con il pubblico e pacifico confronto dialettico delle idee.

2. Sin dal 1946, anche dopo la proclamazione della Repubblica, furono più d’uno i partiti che proponevano la restaurazione della monarchia in Italia. Ed è appunto la concezione procedurale della democrazia che consentì di ammettere al confronto politico anche i partiti monarchici, benché l'art. 139 cost. dichiari immodificabile la forma repubblicana dello Stato.

Sul piano giuridico il problema fu risolto dall’art. 2 della legge 3 dicembre 1947, n. 1546, che punisce a titolo di delitto la costituzione o la partecipazione a un movimento o a un partito «diretto alla restaurazione, con mezzi violenti, dell'istituto monarchico, ovvero ne agevola la costituzione». Non fu dunque prevista come penalmente rilevante la condotta di chi promuova la restaurazione della monarchia senza esercizio di violenza, benché si tratti di una prospettiva formalmente rivoluzionaria.

Ma determinante fu la scelta politica degli altri partiti per la tolleranza. Infatti l’art. 139 cost. avrebbe potuto legittimare anche l’esclusione dei partiti monarchici dalla competizione elettorale, come pure si sostenne. Questa soluzione avrebbe però finito per favorire quei partiti, quantomeno come riferimento per generiche contestazioni del “sistema”. Mentre la saggia decisione politica di affidarsi alle scelte del corpo elettorale favorì la graduale estinzione per “cause naturali” dei partiti monarchici, confluiti nel 1972 nel Movimento Sociale Italiano - Destra Nazionale.

Tuttavia questo esito non era scontato. All’epoca della scelta per la tolleranza non era affatto certo che, dopo la recente sconfitta al referendum istituzionale, i partiti monarchici non avrebbero accresciuto il loro consenso fino a rendere inevitabile la rottura dell’ordine costituzionale. La scelta per la tolleranza fu dunque un coraggioso investimento nella democrazia da parte di un ceto politico selezionato prevalentemente nella resistenza alla dittatura.

3. Escluso che l’art. 139 Cost. possa essere interpretato come deroga all’art. 49 Cost., l'unico effettivo limite al nostro modello procedurale di democrazia viene dunque dalla dodicesima disposizione transitoria e finale della Costituzione, che vieta «la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista». E come chiarì la Corte costituzionale, la disposizione, «col vietare sotto qualsiasi forma la riorganizzazione del disciolto partito fascista, non pone un divieto penale, ma va interpretata come norma costituzionale che enuncia un principio generale, la cui portata non può stabilirsi se non nel quadro integrale delle esigenze politiche e sociali da cui fu ispirata»[1].

Sul piano giuridico, dunque, la dodicesima disposizione transitoria e finale della Costituzione opera solo come limite all’art. 49 Cost., inteso a prevenire la stessa ricostituzione di quel partito.

È solo in attuazione di questa disposizione che si introdussero delle fattispecie penali, prima con la legge 3 dicembre 1947, n. 1546, poi con la legge 20 giugno 1952, n. 645 (legge Scelba), il cui art. 1, nel testo attualmente vigente (modificato dall'art. 7, l. 22 maggio 1975, n. 152), prevede appunto che, «ai fini della XII disposizione transitoria e finale (comma primo) della Costituzione, si ha riorganizzazione del disciolto partito fascista quando una associazione, un movimento o comunque un gruppo di persone non inferiore a cinque persegue finalità antidemocratiche proprie del partito fascista, esaltando, minacciando o usando la violenza quale metodo di lotta politica o propugnando la soppressione delle libertà garantite dalla Costituzione o denigrando la democrazia, le sue istituzioni e i valori della Resistenza, o svolgendo propaganda razzista, ovvero rivolge la sua attività alla esaltazione di esponenti, principi, fatti e metodi propri del predetto partito o compie manifestazioni esteriori di carattere fascista».

Come chiarì la giurisprudenza, assumono dunque rilevanza «tre tipi di condotta: il perseguimento di finalità antidemocratiche proprie del partito fascista; la polarizzazione dell'attività associativa alla esaltazione di esponenti, principi, fatti e metodi propri del detto partito; il compimento di manifestazioni esteriori di carattere fascista. Il primo tipo di condotta può essere realizzato in via alternativa attraverso l'esaltazione, la minaccia o l'uso della violenza quale metodo di lotta politica ovvero propugnando la soppressione delle libertà costituzionali o mediante la denigrazione della democrazia, delle sue istituzioni e dei valori della resistenza oppure, infine, attraverso lo svolgimento di propaganda razzista»[2]. Non è pertanto necessario per la consumazione del delitto l’impiego immediato della violenza, perché «le libertà di riunione e di associazione trovano proprio un limite nella XII disposizione transitoria della Costituzione con cui si vieta la riorganizzazione - sotto qualsiasi forma - del disciolto partito fascista e dunque logicamente anche l'associazione diretta a tal fine»[3].

Peraltro è vero che l’attività intesa alla ricostituzione del partito nazionale fascista è considerata pericolosa in sé, ma, come precisò la Corte costituzionale, le ipotesi di reato previste dall’art. 4 (apologia del fascismo) e dall’art. 5 (manifestazioni fasciste) della legge n. 645/1952 prevedono come punibili solo condotte che determinino il pericolo di ricostituzione del partito fascista, risultando così compatibili con l’art. 21 cost., che garantisce la libertà di manifestazione del proprio pensiero[4].

È poi sopravvenuto l’art. 604 bis c.p., (inserito nel codice dal d.lgs. 1 marzo 2018, n. 21, in sostituzione dell’art. 3 della legge n. 654 del 1975[5], come modificato dal d.l. n. 122 del 1993, che ha abrogato), che punisce «chi propaganda idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale o etnico, ovvero istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi», oltre a chi, «in qualsiasi modo, istiga a commettere o commette violenza o atti di provocazione alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi». E si sono così manifestate incertezze giurisprudenziali sui rapporti di questa norma con l’art. 5 legge 20 giugno 1952, n. 645, che, modificato dall'art. 11, l. 22 maggio 1975, n. 152, punisce ora «chiunque, partecipando a pubbliche riunioni, compie manifestazioni usuali del disciolto partito fascista ovvero di organizzazioni naziste».

Con una recente decisione del 18 gennaio 2024, le Sezioni unite della Corte di cassazione sono intervenute a risolvere queste incertezze e, in attesa del deposito delle motivazioni della sentenza, ne hanno comunicato in questi termini il senso:

«La condotta tenuta nel corso di una pubblica manifestazione consistente nella risposta alla “chiamata del presente” e nel c.d. “saluto romano”, rituali entrambi evocativi della gestualità propria del disciolto partito fascista, integra il delitto previsto dall’art. 5 della legge 20 giugno 1952, n. 645, ove, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, sia idonea ad integrare il concreto pericolo di riorganizzazione del disciolto partito fascista, vietata dalla XII disposizione transitoria e finale della Costituzione. A determinate condizioni può configurarsi anche il delitto previsto dall’art. 2 del decreto-legge 26 aprile 1983, convertito, con modificazioni, nella legge 25 giugno 1993, n. 205 che vieta il compimento di manifestazioni esteriori proprie o usuali di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. Tra i due delitti non sussiste rapporto di specialità e possono concorrere sia materialmente che formalmente in presenza dei presupposti di legge».

La prima affermazione ribadisce dunque quanto stabilito già negli anni cinquanta dalla Corte costituzionale, qualificando come reato di pericolo concreto il delitto di manifestazioni fasciste.

La seconda affermazione risolve l’effettivo contrasto della giurisprudenza, escludendo l’ipotizzato rapporto di specialità tra il delitto ora previsto dall’art. 604 bis c.p. e il delitto previsto dall’art. 5 legge n. 645/1952 e riconoscendo come possibile il concorso tra i due reati, se, ad esempio, l’istigazione all’odio razziale determini il pericolo anche di ricostituzione del partito fascista.

Entrambi i reati sono di pericolo. Ma com’è noto, il pericolo non è un evento naturale, bensì un giudizio di probabilità che a un fatto segua un evento indesiderato. Questo giudizio si compone di tre elementi: (a) ha una base fattuale, un comportamento o una situazione dati, che, (b) in ragione di conoscenze generali precostituite (leggi scientifiche o massime di esperienza: il metro, la garanzia del giudizio), (c) autorizza la previsione, con un determinato grado di probabilità, del verificarsi di un evento quale conseguenza di quel fatto o di quella situazione.

Nel reato previsto dall’art. 604 bis c.p. l’evento indesiderato è la discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi; e il giudizio di pericolosità è intrinseco (e dunque necessario) alla descrizione della fattispecie come istigazione[6]. Nel reato previsto dall’art. 5 legge n. 645/1952, invece, l’evento indesiderato è la ricostituzione del disciolto partito fascista; e il giudizio di pericolosità non si esaurisce all’interno della fattispecie astratta (manifestazioni fasciste), perché la sua base fattuale deve essere integrata da fatti ulteriori e solo eventuali rispetto a quelli tipici (ricostituzione del disciolto partito fascista).

Una condotta non può essere definita istigazione se non è pericolosa; una condotta può essere definita manifestazione fascista anche se non ne consegue il pericolo di ricostituzione del disciolto partito fascista.

4. Sul piano politico la sentenza delle Sezioni unite è intervenuta nel contesto delle polemiche suscitate dall’abituale organizzazione annuale di una manifestazione fascista (risposta alla “chiamata del presente” e nel c.d. “saluto romano”) commemorativa della strage di Acca Larenzia, in cui tre giovani rimasero vittime di violenza politica il 7 gennaio 1978.

Nel dibattito pubblico si sono così sovrapposte da una parte la denuncia di doppia morale per chi solo oggi, perché c’è un governo di destra, ha enfatizzato la pericolosità di quel raduno; dall’altra il rammarico per gli effetti della sentenza, che comporterebbe una riduzione dell’ambito delle condotte punibili.

Sennonché la presunta riduzione di punibilità è plausibilmente esclusa dalla riconosciuta possibilità di concorso del reato previsto dall’art. 5 legge n. 645/1952 con il reato previsto dall’art. 604 bis c.p. E comunque è un’esigenza di coerenza democratica a imporre la scelta della tolleranza, escludendo la punibilità di gesti che sono solo grotteschi quando non anche pericolosi.

Come avvenne per il movimento monarchico, bisogna dunque investire sulla democrazia per contrastare i movimenti neofascisti, evitando che risultino escluse dal dibattito pubblico persone che si sentono marginalizzate dall’indecente aumento delle diseguaglianze.

Quanto alla denunciata doppia morale, è singolare che non si comprenda come sia essenziale distinguere situazioni non assimilabili. Il silenzio o comunque la mancata enfatizzazione delle manifestazioni fasciste è interpretabile come tolleranza, se proviene da partiti dichiaratamente antifascisti; è interpretabile come connivenza se proviene da partiti che rifiutano di dichiararsi antifascisti. E indipendentemente dalla volontà degli interessati, la supposta connivenza di un partito di governo accrescerebbe probabilmente la possibilità che a quelle manifestazioni consegua il pericolo di ricostituzione del disciolto partito fascista.