C’è un tema che considero pregiudiziale a ogni riforma delle “carriere” dei magistrati  e anche degli avvocati: si tratta delle due componenti essenziali di quella che è stata chiamata cultura della giurisdizione, anche se la cultura giuridica non coincide con quella della giurisdizione, come vedremo.

Il tema è assai ampio e investe anche i giudici civili, o quelli amministrativi, che sono indebitamente separati dai discorsi comuni sulla giustizia. Se mi soffermo più sulla formazione del penalista, ciò dipende da ragioni di competenza, ma il discorso è in parte generalizzabile.

Si rende necessaria una piccola premessa storica prima di giungere alla parte più valutativa del discorso.

C’erano una volta le Scuole di specializzazione per le professioni legali (SSPL), da tempo in via di estinzione, e non a caso ancora regolate da un vecchio d.m. 21 novembre 1999, n. 537 che immaginava una formazione omnibus, per magistrati, avvocati e notai, organizzata dalle università.

L’idea di fondo era quella di una cultura comune, una base formativa unitaria, successiva a quella dei corsi di laurea. La realtà ha condotto invece a una marcata diversificazione nella formazione delle figure professionali: per i magistrati si sono sviluppate scuole private gestite per lo più da magistrati, per gli avvocati scuole forensi o scuole organizzate dal CNF. Nel mentre, continuavano a esistere le SSPL gestite dalle università, con l’apporto di molte figure di professionisti, ma costruite su un modello di insegnamenti non differenziati per concorsi, e anzi con un obbligo di troppe materie e ore di didattica non funzionali al superamento degli scritti, che costituiscono lo step più selettivo.

In pratica è successo che i magistrati hanno pensato di formare i magistrati, gli avvocati lo stesso (ma con l’apporto di docenti universitari) per le professioni forensi, e che i professori non si sono mai veramente dedicati al postlaurea con manuali e pubblicazioni ad hoc, preferendo concentrarsi su manualistiche per la laurea (con vendite e numeri sicuri), che nel tempo si sono via via ridotte nei programmi, talvolta a contenuti  che non rappresentano neppure più il pluralismo della cultura universitaria, ma condensano sintesi personali, spesso senza note o con soli riferimenti giurisprudenziali, o dove la vera attualizzazione del discorso è offerto da leggi e sentenze. I manuali di procedura sono forse più spinti in questa direzione. Sennonché, come detto, al manuale di formazione universitario non si sono accompagnati testi di approfondimento postlaurea, sì che la formazione professionale è stata di fatto subappaltata a magistrati e avvocati. In breve: l’accademia è culturalmente sottorappresentata nella formazione professionale, restando o un viatico iniziale di livello propedeutico, oppure terreno di specialismi illustrati più nelle produzioni scientifiche (riviste, monografie), o nei commentari destinati alla prassi (a chi si è già formato ed esercita le professioni), e nelle memorie degli avvocati-professori, oltre che nelle sentenze dei giudici, sempre più spesso trattati di dottrina, piene di obiter dicta inutili per la soluzione del caso, per identificare la sua ratio decidendi. Ci sono ancora ottime SSPL pubbliche, ma sono state soppiantate da quelle private per migliore possibilità di gestire programmi e corsi selettivi (che il regolamento del 1999 non permette alle scuole pubbliche), e  per la durata non necessariamente biennale (richiesta invece dalle SSPL). Le più recenti riforme hanno reso del tutto inappetibili le scuole pubbliche, che prima davano in esclusiva accesso diretto al concorso in magistratura (poi nel tempo affiancate dal titolo del dottorato o da quello di avvocato, o dalla frequentazione di tirocini presso i tribunali): ora infatti è possibile iscriversi al concorso per la magistratura ordinaria subito dopo la laurea, come era un tempo, evitando la necessità di una formazione a volte troppo lunga che comporta anche selezioni di classe per chi non può permettersi un periodo formativo non retribuito di vasta e incerta durata.

Dovrebbe così essere tornato in auge un paradigma di formazione che, come base, ha solo l’università, la quale, tuttavia, non adotta ancora programmi professionalizzanti nei suoi corsi, perché la materia giuridica è oggi di una complessità, di uno specialismo che non possono essere già trasmessi nei primi insegnamenti di base, neppure agli studenti più motivati e preparati dalla formazione scolastica.

Siamo così arrivati al nocciolo della questione. La politica si disinteressa della formazione comune da molto tempo e ha lasciato che le scuole pubbliche professionalizzanti si estinguessero per assenza di riforme legislative o regolamentari, non solo per loro incapacità di adeguarsi ai mutamenti. È una responsabilità storica di tutta la classe politica.

Perché è successo? perché, a parte gli interessi economici di chi gestisce scuole private, o organizza e redige commentari tutti giurisprudenziali (ammessi solo) per l’esame da avvocato,  le divisioni tra magistratura e avvocatura, nel penale, si sono accompagnate a una crescita complessiva in tutta la magistratura, anche civile, del ruolo preponderante della giurisprudenza nella gestione ermeneutica del diritto, mentre l’Università non è portatrice di interessi forensi, non ha una sua rappresentanza nell’avvocatura o nella magistratura, “nel processo”. Tutto il ius è diventato giurisprudenza (v. i citati commentari per l’esame da avvocato), che ha soppiantato la lex, la legislazione, e la cultura della giurisdizione è cosa loro. Ed è qui che un discorso largamente comune alle discipline si differenzia per il penalista.

Mentre il diritto civile o quello amministrativo si “applicano” nella società prima e a prescindere dalla fase “patologica” del controllo giurisdizionale, il diritto penale non si applica se non in giudizio, o nelle fasi cautelari, è materia o solo forense o da prima pagina dei giornali. E mentre nelle fasi cautelari o preliminari esso è sovraesposto a macchine da guerra, come le Procure della Repubblica, in giudizio la voce del ius, la sua razionalità, che è anche quella accademica, arriva tardi a controllare questo diritto di lotta e del nemico, che ritorna civile solo a distanza dai fatti, a volte in appello o in Cassazione.

Se è un diritto solo forense (salvo che venga presentato dai media come etica pubblica) esso ha a che fare con la “cultura della giurisdizione” più di ogni altro ramo dell’ordinamento. Sennonché la magistratura ha sempre rivendicato una cultura della giurisdizione comune a giudici e pubblici ministeri, ma lo ha fatto escludendo così gli avvocati. Su questo postulato si fonda il dibattito oggi più divisivo, quello sulla separazione delle carriere. Invece, come detto in altra occasione, la cultura della giurisdizione non è riserva della magistratura, nasce dalla dialettica fra accusa e difesa: pertanto l’avvocatura svolge in essa un ruolo essenziale costitutivo, ed è profondamente sbagliata l’idea che i magistrati (requirenti e giudicanti) la rappresentino insieme e a prescindere dagli avvocati, che ne sarebbero (sic) i destinatari o gli utenti. In tale quadro la posizione dell’accusa, al di là dei poteri istruttori enormi di cui comunque dispone, è logicamente quello di parte, come la difesa.

Il ridimensionamento dei poteri del pubblico ministero, sfuggiti ai controlli processuali per effetto di varie complicità “ermeneutiche” e gestionali, è dunque un esito fisiologico e non debole di una democrazia penale costituzionale, che deve flessibilizzare anche l’esercizio dell’azione penale per ragioni di laicità e realismo del funzionamento del processo e delle funzioni reali della pena. La cultura della giurisdizione non è una cultura divisa se vuole essere cultura giuridica, e non solo forense. È qui che il ruolo dell’Università e dell’accademia ritorna a essere centrale.

È in tale quadro complessivo che occorre ripensare la formazione del penalista e il ruolo di chi veste una delle tre toghe. Oggi parrebbe più rispettoso della realtà parlare di cultura dei penalisti. Pluralismo culturale e dialettica delle parti co-definiscono un quadro composito. Ma questo dato deve essere allineato agli assetti costituzionali. Al vertice del sistema ci sono due organi, uno giurisdizionale, la Cassazione, e uno sovralegislativo, il giudice delle leggi. Questi organi sanno che il diritto prevale sulle parti, anche se si ricompone e definisce dal loro confronto nella applicazione della legge. Dunque, è evidente che al vertice del sistema non ci sono l’accusa e la difesa. La stessa magistratura di merito non può che svolgere un ruolo di mediazione, ma non di favore pregiudiziale per una parte in giudizio. Deve stare dalla parte del diritto, al quale è sottoposto lo stesso Stato. Si innesta qui il ruolo della cultura accademica che, per non essere rappresentativa di nessuna parte del processo (neppure del “partito dei giudici”, se mai è ammissibile che ne esista uno), sembra meno forte sul piano degli interessi ‘di categoria’, ma è più credibile sul piano della vocazione alla verità, mentre la magistratura ha pur sempre una predisposizione alla decisione autoritativa dei casi e alla politica dell’interpretazione.

Lo scontro sulle derive giurisprudenziali, sui richiami a interpretazioni non letterali, ma costituzionalmente conformi della legge, sulle carriere separate, è oggi molto forte. Ma qualunque sia la definizione legislativa di un problema tanto acuto, cresciuto nel tempo a causa di tante discusse gestioni dei processi da parte della magistratura (è diffuso l’argomento: “se lo sono cercato”), una soluzione culturale non potrà derivare mai dalla formazione dei pubblici ministeri da parte dei loro rappresentanti o degli avvocati da parte dei soli avvocati, o dei magistrati da parte dei soli magistrati. La cultura dei penalisti deve mantenere un linguaggio comune, pur nella dialettica e nel pluralismo. E per non rassegnarci a pensare che anche i vertici del potere definitorio pubblico del ius siano espressione di un sapere “giudiziario”, è fondamentale che tutta la formazione ritrovi, anche attraverso la voce dell’università, una visione coordinata, anziché separata, fin dalle basi, dal principio. I poteri sono divisi, ma i saperi devono essere condivisi.

Questo lungo discorso ha pertanto un esito che non è scontato, ma neppure indolore: discutere della separazione delle carriere senza affrontare mai il tema della formazione comune o divisa dei protagonisti del processo è totalmente ideologico e improduttivo, e continua a lasciare fuori dal dibattito politico e legislativo il ruolo dell’università. Una riforma delle carriere che non pensi a questo ruolo è già fallita nelle sue premesse culturali.