Trib. Brindisi, Sez. GIP-GUP, ord. 26 giugno 2025, Giud. Nestore

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1. Con l’ordinanza che può leggersi in allegato il Tribunale di Brindisi (sez. Gip-Gup) ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 18 del decreto sicurezza del 2025[1], che ha tra l’altro inciso sulla disciplina penalistica del traffico e della detenzione di sostanze stupefacenti. La disposizione in questione, infatti, ha ampliato i margini di applicazione dei divieti previsti dagli artt. 73 ss. del t.u. stupefacenti[2], al fine di impedire anche la commercializzazione e detenzione di prodotti a base di cannabis privi di effetto drogante, negli ultimi anni oggetto di un’ampia diffusione sul territorio italiano sotto il nome di “cannabis light”. Il giudizio di legittimità costituzionale instaurato dall’ordinanza del Tribunale di Brindisi è particolarmente interessante perché, come diremo subito, solleva questioni sia sotto il profilo dei requisiti di necessità e urgenza del decreto-legge sicurezza sia, soprattutto, del principio di offensività.

Il GIP di Brindisi si pronuncia, in particolare, sulla richiesta avanzata con decreto del Pubblico ministero di distruzione delle infiorescenze appartenenti alla specie “Cannabis sativa L.” precedentemente sequestrata, con riferimento ad un procedimento penale che vede come imputati i legali rappresentanti della società acquirente della sostanza. L’Autorità inquirente aveva infatti rilevato l’appartenenza della merce sequestrata all’elenco delle sostanze vietate di cui alla Tabella II allegata al t.u. stupefacenti e l’inapplicabilità della disciplina della produzione e uso lecito delle colture prevista dalla legge n. 242/2016, ordinando di conseguenza la sospensione del sequestro e la distruzione. All’esito dell’udienza camerale sull’opposizione al provvedimento il giudice decide, accogliendo l’istanza della difesa, di sospendere il giudizio e sollevare questione di legittimità costituzionale, per contrasto tra l’art. 18 d.l. n. 48/2025 e gli artt. 13, 25, comma 2, 27, comma 3, 77, comma 2, e 117 Cost.

Le censure di costituzionalità avanzate dal Tribunale di Brindisi riguardano tre diversi profili: in primis, l’assenza dei requisiti di straordinaria necessità e urgenza del decreto-legge, insuscettibile di essere sanata attraverso la conversione; in secondo luogo, l’incompatibilità dei nuovi divieti penali con il principio di offensività nella sua declinazione in astratto, essendo questi fondati, in assenza di qualunque discrimine tra le varietà di cannabis stupefacenti e quelle prive di un apprezzabile effetto drogante, su una presunzione assoluta di lesività del bene salute dei consumatori; infine, il pregiudizio alla libera circolazione delle merci prevista dagli artt. 34 e 36 TFUE, sproporzionato perché disposto in assenza di comprovati rischi per la salute.

2. Occorre prima di tutto esaminare la disposizione oggetto di censura. La questione di costituzionalità riguarda uno dei recenti “decreti sicurezza”, il d.l. 12 aprile 2025, n. 48, protagonista fin dalla sua introduzione di molte critiche da parte della dottrina sui potenziali punti di frizione con la Carta fondamentale[3]. Il decreto, convertito con legge 9 giugno 2025, n. 80, e recante “disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica, di tutela del personale in servizio, nonché di vittime dell’usura e di ordinamento penitenziario”, viene in rilievo in particolare con riferimento all’art. 18, che interviene sulla l. 2 dicembre 2016, n. 242. Quest’ultima riguarda la “promozione della coltivazione e della filiera agroindustriale della canapa”, e disciplina i limiti di coltivazione e commercializzazione delle diverse specie di piante comunemente definite come “cannabis” o “canapa” stabilendo il confine oltre il quale queste, o i prodotti ricavati dalla loro lavorazione, ricadono nella nozione di sostanza stupefacente oggetto delle numerose norme incriminatrici di cui agli artt. 73 ss. del testo unico stupefacenti, d.P.R. n. 309/1990.

La l. n. 242/2016 faceva applicazione nell’ordinamento interno della dir. 2002/53/CE, la quale aveva previsto l’istituzione di un “Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole” comprensivo di tutte le colture non soggette ad alcuna restrizione di commercializzazione, tra cui alcune varietà di canapa. Nella versione precedente alla riforma, la legge prevedeva dunque le specifiche modalità di uso lecito di tali coltivazioni, oggetto di una particolare disciplina di sostegno e promozione. Nello specifico, erano sottratte all’applicazione delle norme incriminatrici di cui al t.u. stupefacenti le colture destinate ad un catalogo tassativo di finalità lecite[4], caratterizzate da un contenuto di THC, la sostanza da cui dipende l’effetto stupefacente, inferiore allo 0,6%[5]. Le infiorescenze femminili, come quelle commercializzate sotto il nome di “cannabis light” rilevanti per il caso di specie, non erano espressamente consentite dalla legge, ma venivano per comune interpretazione ricondotte all’ambito di liceità ritagliato dalla lettera g) dell’art. 2, comma 2, per le colture «destinate al florovivaismo».

Con il d.l. n. 48/2025 vengono operate alcune circoscritte ma rilevanti modifiche nei primi articoli della legge del 2016. In primo luogo vengono riformate le finalità da cui dipendono la promozione e il sostegno della filiera agricola della canapa, attraverso la specificazione all’art. 1 co. 1 della sola dimensione industriale, e non domestica, delle coltivazioni e l’esclusione del consumo finale delle sostanze da essa ricavate. Si precisa inoltre in un nuovo comma 3-bis dello stesso articolo che attività di importazione, lavorazione, detenzione, cessione, distribuzione, commercio, trasporto, invio, spedizione, consegna, vendita al pubblico e al consumo di una specifica componente delle colture, le infiorescenze femminili e i loro derivati, ricadono nella legge soltanto quando riguardino la «produzione agricola di semi destinati agli usi consentiti dalla legge», secondo l’art. 2, comma 2, lett. g-bis), considerato peraltro che adesso la lettera g) fa esclusivo riferimento al «florovivaismo professionale». In secondo luogo, il nuovo e diverso comma 3-bis dell’art. 2 completa tale clausola di esclusione, vietando «l’importazione, la cessione, la lavorazione, la distribuzione, il commercio, il trasporto, l’invio, la spedizione e la consegna» di tali colture e prodotti, sempre salvi i casi di cui al comma 2, lett. g-bis, prevedendo rispetto a tali condotte l’applicazione delle fattispecie incriminatrici previste dal t.u. stupefacenti.

In sostanza, il decreto-sicurezza 2025 ha ristretto il campo di applicazione della legge del 2016 sugli usi consentiti della canapa, escludendo dalla coltivazione legale non soltanto le varietà contenenti una percentuale di THC superiore alle 0,6%, ma anche le infiorescenze e i derivati della pianta che presentino una percentuale minore. Queste ultime, peraltro, sono state oggetto recentemente di diffusione tra i consumatori sotto il nome di “cannabis light”, evocativo proprio dell’assenza del tipico effetto di alterazione psico-fisica. L’efficacia della disposizione censurata è dunque quella di allargare le maglie di applicabilità dei reati in materia di stupefacenti, attraverso previsioni che prescindono dall’efficacia stupefacente delle diverse sostanze vietate e rendono dunque oggetto di presunzione la sussistenza dell’offesa ai beni giuridici tutelati, segnatamente della salute individuale, dell’incolumità pubblica e della sicurezza stradale.

3. Il giudice a quo, come preannunciato, evidenzia diversi profili di criticità dell’art. 18 del decreto sicurezza. Il primo riguarda la violazione dell’art. 77, comma 2, Cost., il quale prevede che il Governo possa adottare decreti-legge soltanto «in casi di straordinaria necessità e urgenza».

Com’è noto, si tratta di una disposizione costituzionale che stabilisce lo stretto perimetro all’interno del quale il potere esecutivo ha la facoltà di oltrepassare la piena titolarità della funzione legislativa in capo al Parlamento ed emanare atti aventi forza di legge ordinaria, e che trova il proprio fondamento in un delicato contemperamento tra esigenze contrapposte: da un lato, la necessità di impedire gli abusi da parte del Governo più volte verificatisi all’epoca del regime fascista; dall’altro, il perdurante bisogno della democrazia parlamentare di trovare una valvola di sfogo al formalismo e alla lunga durata delle procedure parlamentari.

Ancor più nota, tuttavia, è l’ineluttabile prassi politica di ricorrere al decreto-legge per qualunque riforma legislativa, a prescindere dal riscontro di reali situazioni di straordinaria necessità ed urgenza, determinando la trasformazione del provvedimento in uno strumento ordinario di esercizio del potere legislativo. Di fronte all’uso abusivo del decreto-legge, la Corte costituzionale tende perlopiù ad esercitare il proprio self-restraint: infatti, pur avendo affermato la necessità da parte del Governo di motivare nel provvedimento le specifiche ragioni concrete giustificative del ricorso al potere di cui all’art. 77, comma 2, Cost., dovendo ritenersi insufficiente la mera enunciazione della sussistenza dei presupposti[6], si è limitata a giudicare tali atti viziati soltanto nei casi di «mancanza evidente» di tali presupposti, o di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della loro valutazione[7].

Il giudice rimettente menziona tali pronunce della Corte costituzionale che fondano il sindacato sulla legittimità dei decreti-legge, rilevando in primo luogo che l’assenza di ragioni di straordinaria necessità ed urgenza rispetto all’emanazione d.l. n. 48/2025 sarebbero ravvisabili nella contemporanea presenza all’attenzione del legislatore di un omonimo disegno di legge di iniziativa governativa, già approvato dalla Camera dei deputati il 18 settembre 2024 e in attesa di vaglio da parte del Senato. A destare perplessità a questo proposito sarebbe quindi la palese interruzione del procedimento legislativo già in atto attraverso l’emanazione di un decreto-legge di identico contenuto, ad evidente detrimento della facoltà delle Camere di emendare il testo anche sotto la pressione politica dell’opposizione parlamentare, e senza neanche il tentativo di ricorrere alla facoltà del Governo di richiedere un esame d’urgenza del d.d.l. “sicurezza” ai sensi dell’art. 72 Cost.

Secondariamente, sempre secondo l’ordinanza, l’illegittimità del decreto emergerebbe dalla natura meramente apodittica e tautologica della motivazione sulla sussistenza dei criteri ex art. 77, comma 2, Cost., accompagnata peraltro da vere e proprie sviste quali l’individuazione di casi di non straordinaria necessità e urgenza. A mancare, in questo caso, sarebbe dunque una effettiva esposizione delle ragioni che avrebbero giustificato il ricorso allo strumento eccezionale. Infatti, le ragioni giustificative della straordinaria necessità e urgenza non sarebbero state esposte né all’interno del preambolo del decreto, né nella relazione di accompagnamento del d.d.l. di conversione. Al più, una forma di motivazione del ricorso alla decretazione d’urgenza sarebbe ravvisabile soltanto in un documento redatto successivamente alla proposizione del testo di legge, l’Analisi Tecnica normativa, in cui si fa riferimento alla «necessità di approntare una immediata e più incisiva risposta sanzionatoria e dissuasiva nei confronti di gravi fenomeni delinquenziali che rappresentano una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubblica».

Infine, l’assenza dei presupposti emergerebbe anche dal testo in sé dell’atto, ed in particolare dalla eterogeneità dei suoi contenuti: gli obiettivi dell’intervento legislativo sarebbero plurimi e disarticolati tra loro, e spazierebbero dalla prevenzione e contrasto del terrorismo alla sicurezza urbana, dalla tutela del personale delle forze di polizia all’amministrazione dei beni sequestrati alla criminalità organizzata, dalla materia dell’usura a quella dell’ordinamento penitenziario, combinati secondo il giudice sulla base di una logica meramente alluvionale che impedirebbe una valutazione fruttuosa delle ragioni di eccezionalità sottostanti. Rispetto a quest’ultimo profilo il Tribunale richiama numerose pronunce della Corte, nelle quali la disomogeneità di un decreto-legge, e dunque l’incapacità delle diverse disposizioni in esso contenute di tendere ad una medesima finalità, per quanto ampia, è assunta quale figura sintomatica dell’insussistenza dei presupposti giustificativi[8].

4. Se il primo profilo di criticità del decreto sicurezza riguarda dunque la legittimità costituzionale dell’intero provvedimento, il secondo si rivolge ad una specifica disposizione, il già menzionato art. 18. La censura si fonda nello specifico sulla violazione del principio di offensività, principio costituzionale fondamentale in materia penale ricavato da tempo a livello interpretativo dalla dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale a partire dal combinato disposto tra più disposizioni della Carta, richiamate dall’ordinanza: l’art. 13, che nell’affermare la natura inviolabile della libertà personale impone che la sua privazione mediante sanzione penale sia giustificata dalla tutela di un bene di pari rango; l’art. 25, comma 2, che lega la pena alla commissione di un “fatto”, il quale va inteso secondo gli orientamenti ormai più consolidati come una condotta dotata di consistenza materiale e offensiva; gli artt. 25, comma 3, e 27, nella parte in cui consentono di distinguere tra le funzioni della sanzione penale e quelle delle misure di sicurezza, ovvero tra tutela di beni giuridici e neutralizzazione delle fonti di pericolosità sociale, e prevedono altresì alla base della pena anche la funzione rieducativa, dipendente dalla capacità del singolo di percepire la riprovevolezza – e dunque anche l’offensività – delle proprie azioni[9].

Come ricordato dallo stesso Tribunale di Brindisi, il principio di offensività si esplica in due differenti dimensioni: una prima, che si esprime nel divieto rivolto al legislatore di introdurre norme incriminatrici che sanzionino comportamenti già in astratto inidonei a ledere o porre in pericolo il bene giuridico tutelato; una seconda, la quale riguarda invece la necessità che il giudice, nell’accertamento del reato, escluda dall’ambito di operatività della norma le fattispecie concrete che, pur rispondendo al modello astratto dell’incriminazione, siano assolutamente prive di un’attitudine lesiva. Offensività in astratto e in concreto costituiscono dunque due facce dello stesso principio, ma si attuano in modo differente: la prima ipotesi consente alla Corte costituzionale di annullare una norma incriminatrice che sia già in astratto inidonea alla tutela di un determinato bene giuridico, assumendo il ruolo di effettivo limite alle scelte di incriminazione; la seconda, al contrario, ha come protagonista il giudice ordinario, chiamato a valutare caso per caso se manchi o meno l’offesa quale elemento necessario del reato, non potendo certamente il giudice costituzionale identificare a priori i singoli casi in cui la fattispecie presenta o meno tali connotati di lesività[10].

Secondo l’ordinanza, l’art. 18 del decreto è censurabile già sul piano astratto. La nuova estensione dei divieti del t.u. stupefacenti alle infiorescenze della canapa sarebbe stata condotta in mancanza di una dimostrazione evidente di effetti stupefacenti e dannosi per la salute, ed anzi in presenza di analisi scientifiche che comprovano l’assenza di rischi della sostanza che presenti percentuali di THC inferiori allo 0,6%. Di conseguenza, il decreto-legge opererebbe una presunzione di dannosità rispetto ai beni giuridici della salute individuale e collettiva e della sicurezza stradale sottesi all’incriminazione, anche di fronte a sostanze che dovrebbero essere considerate prive di una simile attitudine lesiva.

Rispetto a tale censura di costituzionalità, la Corte dovrà probabilmente confrontarsi con tre diverse opzioni decisorie: una decisione di pieno rigetto per l’esclusione tout court di un contrasto con il principio di offensività; una pronuncia interpretativa di rigetto, che escluda il vizio di legittimità nei soli casi in cui il giudice rilevi in concreto la sussistenza di un’attitudine lesiva del caso giudicato; la dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione nella parte in cui non prevede che siano punite soltanto le condotte che in astratto offendono i beni giuridici tutelati. La questione è tutt’altro che irrilevante: in primo luogo, perché la decisione potrebbe offrire un importante chiarimento sui confini tra dimensione astratta e concreta del principio di offensività, stabilendo qual è il livello oltre il quale l’assenza di offesa è tale da pregiudicare la legittimità del modello astratto di reato; secondariamente, perché se la richiesta del giudice a quo fosse accolta dalla Corte si aprirebbero le porte per un ben più pervasivo sindacato del giudice delle leggi sulle scelte di incriminazione. A tal fine, una breve ricognizione dell’evoluzione interpretativa del principio può essere utile.

4.1. La rilevanza costituzionale del principio di offensività ha faticato ad affermarsi nel tempo, nonostante la risalente attenzione da parte della dottrina italiana, che l’ha elaborato in via originale senza partire da riferimenti analoghi in altri ordinamenti europei o sovranazionali[11]. A rivelarsi particolarmente complessa è stata a tal proposito la possibilità di riconoscere all’offensività la valenza di “principio dimostrativo”, idoneo a fondare autonomamente una pronuncia di illegittimità costituzionale di una norma incriminatrice, al pari di altri principi fondamentali in materia penale quali quelli di legalità, di personalità della responsabilità penale e di colpevolezza[12]. In una fase iniziale, la Corte costituzionale ha riconosciuto all’offensività la natura di mero “principio argomentativo”, incapace da solo di giustificare una pronuncia di annullamento e utile, al più, ad orientare l’attività politica del legislatore in senso programmatico. Successivamente, invece, si è assistito ad un graduale mutamento dell’orientamento del giudice delle leggi, che ha progressivamente riconosciuto il proprio sindacato anche ai casi di violazione tout court del principio di offensività, sulla scorta di una rivalutazione dei principi costituzionali in materia penale già pienamente applicato nella ben nota sentenza n. 364 del 1988 sul principio di colpevolezza[13].

Tale diverso indirizzo interpretativo emerge in primo luogo con la sentenza n. 360 del 1995, relativa peraltro all’art. 73 del t.u. stupefacenti proprio nella parte in cui incrimina la coltivazione di piante da cui si ricavano sostanze stupefacenti destinate all’uso personale a prescindere dalla percentuale di principio attivo in esse contenuta: in tale occasione per la prima volta la Consulta afferma la propria facoltà in via generale di sindacare la conformità dei modelli astratti di reato rispetto al parametro di offensività, pur rigettando poi la questione sulla base dell’attitudine astratta del comportamento vietato a mettere in pericolo la salute dei singoli, anche soltanto per il fatto di arricchire la provvista di materia prima e ampliare le occasioni di spaccio. Viene riconosciuto, al più, il potere del giudice di rilevare l’assoluta inidoneità della condotta concreta a ledere o porre in pericolo il bene giuridico tutelato[14].

Nonostante ciò, l’utilizzo dell’offensività in astratto in chiave dimostrativa trova ancora oggi poche applicazioni nella giurisprudenza costituzionale, ed il più delle volte attraverso il suo combinarsi con il ben più collaudato principio di ragionevolezza, che da strumento di comparazione tra più incriminazioni è divenuto nel tempo un paradigma assoluto di valutazione della ragionevolezza del reato rispetto al bene giuridico tutelato[15]. Inoltre, la Consulta non ha mai pienamente accolto la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico, ritenendo che la Carta costituzionale non debba essere intesa quale “Costituzione-codice”, suscettibile di costituire il riferimento diretto per identificare i soli beni giuridici meritevoli di tutela penale. Spetta al legislatore, in sostanza, scegliere discrezionalmente quali beni debbano essere protetti, essendo censurabili i soli casi in cui questi siano incompatibili con i principi costituzionali o radicalmente assenti[16]. Il ruolo di limite alle scelte di incriminazione del principio di offensività, già scarsamente utilizzato nella giurisprudenza della Corte, risulta così confinato a rarissime ipotesi.

4.2. Attualmente, la dimensione concreta del principio rimane dunque quella più utilizzata dalla Corte per risolvere le questioni di costituzionalità su norme incriminatrici dotate di un riferimento debole all’offesa di un bene giuridico, attraverso l’autorizzazione concessa al giudice ordinario a svolgere il proprio sindacato sull’offesa con riferimento al caso specifico. Rispetto a questo, emerge dalla giurisprudenza costituzionale un preciso procedimento valutativo che il giudice deve compiere nell’applicazione al caso concreto di una fattispecie penale che ponga dubbi di legittimità in questo ambito: in primo luogo, valutare la praticabilità di una soluzione interpretativa del problema, selezionando nell’ambito di applicazione della norma quelle sole condotte che siano effettivamente offensive di un bene giuridico meritevole di tutela, e distinguendo i casi di assoluta inoffensività non punibili da quelli di particolare tenuità dell’offesa ai sensi dell’art. 131 bis, comma 1, c.p.; in secondo luogo, qualora tale soluzione ermeneutica non sia esperibile, rimettere la questione alla Corte costituzionale, chiamata a valutare l’offensività in astratto del reato. I casi più tipici in cui può riscontrarsi l’assenza di un’offesa dipendono quindi dalla natura della condotta posta in essere nel caso concreto: vi sono quelli in cui la condotta dell’agente, pur astrattamente riconducibile all’ipotesi incriminata, non sia idonea a realizzare l’offesa del bene giuridico, come nel caso di falso documentale di macroscopica evidenza; e quelle in cui invece l’assenza dell’offesa non derivi da caratteristiche della condotta in sé quanto dalla considerazione sociale ad esse attribuita, come nel caso dell’atto osceno compiuto in occasione di un evento artistico[17].

Qualora il giudice escluda la possibilità di risolvere in via ermeneutica la presunta carenza di offensività e sollevi la questione di costituzionalità, la Corte, se ritiene invece possibile un’interpretazione costituzionalmente conforme, autorizza l’Autorità rimettente a far ricorso alla dimensione concreta del principio e a decidere, se del caso, di non punire l’imputato. La possibilità di procedere ad un simile sindacato è tanto più praticabile quanto più l’offesa dipende da parametri oggettivi e misurabili, come per l’appunto nel caso della quantità di sostanza drogante contenuta in un certo prodotto.

È quanto avvenuto, da ultimo, nel recente giudizio sull’art. 187 del Codice della strada sul reato di guida dopo l’assunzione di sostanze stupefacenti, rispetto al quale il legislatore nel 2024 ha espunto dal testo della disposizione la clausola che prevedeva la necessità di riscontrare lo stato di alterazione psico-fisica del conducente[18]. Anche in questo caso il giudice delle leggi non ha contraddetto il proprio indirizzo più praticato, affermando con una sentenza interpretativa di rigetto che spetta al giudice di accertare in concreto «la presenza nei liquidi corporei dell’agente di sostanze stupefacenti o psicotrope che per qualità e quantità [...] risultino generalmente idonee, sulla base delle attuali conoscenze scientifiche, a determinare in un assuntore medio un’alterazione delle condizioni psico-fisiche, e conseguentemente delle normali capacità di controllo del veicolo». In questo caso specifico, la Corte aveva rilevato la possibilità dunque di un’interpretazione restrittiva della disposizione, la quale consentisse così di prevedere, oltre alla necessità di dimostrare la presenza in sé della sostanza, anche una quantità di principio attivo sufficiente a determinare un effetto drogante, anche sulla base del tempo trascorso dall’assunzione[19].

5. Tornando all’ordinanza di Brindisi, l’ultima questione sollevata dal Tribunale attiene al conflitto tra l’art. 18 del decreto-sicurezza e il diritto europeo, le cui disposizioni menzionate sono assunte a parametro interposto rispetto alla violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. Si tratta in particolare degli artt. 34 e 36 TFUE, a norma dei quali «sono vietate tra gli Stati membri le restrizioni quantitative all’importazione nonché qualsiasi misura di effetto equivalente», esclusi «i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale».

Le disposizioni fondano uno dei principi basilari del mercato unico europeo, quello della libertà di circolazione delle merci, e consentono agli Stati le sole restrizioni che siano dettate da esigenze nazionali di tutela di alcuni specifici beni, tra cui viene in rilievo per il caso di specie la tutela della salute. Il giudice ricorda dunque che la canapa è inclusa nello specifico quadro di promozione della politica agricola comune, essendo consentita la sua coltivazione e commercializzazione all’interno dell’Unione con lo specifico limite della presenza di un livello di THC inferiore allo 0,3 per cento indicato dai regolamenti UE nn. 2022/1393 e 2013/915, evidenziando come i prodotti da essa ottenuti siano suscettibili di circolare all’interno del mercato unico sotto la garanzia degli articoli menzionati. A dettare il confine tra l’operatività della libertà di circolazione delle merci e la discrezionalità degli Stati nell’introdurre restrizioni, il cui rispetto è ovviamente imposto anche al legislatore interno, è la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, attraverso specifiche pronunce che impongono quale parametro di valutazione il principio di proporzionalità: si richiede, cioè, che tali misure siano idonee a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non eccessive rispetto allo scopo[20].

Una sentenza della CGUE, richiamata all’interno dell’ordinanza, sarebbe particolarmente determinante rispetto alla disposizione in esame, avendo risolto i dubbi ermeneutici sulla commercializzazione in Francia di un liquido per sigarette elettroniche a base di CBD nel senso per cui anche in un caso simile gli artt. 34 e 36 TFUE impediscono restrizioni all’ingresso nel mercato interno di prodotti provenienti da altri Stati membri, salvo il caso in cui queste siano rispettose del principio di proporzionalità, considerato però che esigenze di tutela della salute devono fondarsi su evidenze scientifiche e non su argomentazioni meramente apodittiche[21]. Situazione che, secondo il giudice rimettente, sarebbe riscontrabile nel caso di specie.

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6. In definitiva, l’ordinanza in commento solleva una serie di questioni di costituzionalità rilevanti, che attengono sia al d.l. n. 48/2025 nel suo complesso che al singolo art. 18. Tra le varie censure avanzate dal Tribunale di Brindisi quelle relative alla mancanza dei presupposti giustificativi del ricorso al decreto-legge ed alla violazione del principio di offensività sembrano essere di particolare interesse.

Per quanto riguarda la prima censura, occorre rilevare che oggetto della questione di costituzionalità è il solo art. 18, e non l’intero decreto sicurezza. Rispetto a questo, è forse scarsamente probabile una pronuncia di illegittimità costituzionale della disposizione in ragione dell’incostituzionalità dell’intero decreto, in primis alla luce di quel self-restraint che si è detto caratterizzare tutte le pronunce del giudice delle leggi in materia di decretazione d’urgenza. Se la questione fosse accolta, però, l’effetto sarebbe certamente dirompente, nella misura in cui si aprirebbe la strada alla proposizione di ulteriori giudizi di legittimità costituzionale sulle altre disposizioni del testo di legge. Comunque, anche solo attraverso un monito, potrebbe rilevarsi l’utilizzo sempre più frequente e problematico della formula “sicurezza” per legittimare, anche mediante il ricorso ad una fonte che dovrebbe essere eccezionale, le riforme più disparate, anche e soprattutto in materia penale.

L’uso del decreto-legge, il quale di per sé non risulta peraltro unanimemente compatibile con il principio penalistico della riserva di legge[22], trova infatti apparentemente legittimazione nel fine securitario, per intervenire però negli ambiti più disparati sulla base di un’apodittica enunciazione dei requisiti dell’art. 77 Cost.[23], giungendo persino a contemplare ipotesi in cui necessità e urgenza sarebbero platealmente sconfessate da disposizioni la cui attuazione è prevista nel termine di un anno[24]. Rispetto a tale operazione, che trova invero molteplici precedenti nella prassi politica, non mancano dunque molteplici profili di potenziale incompatibilità con la stessa giurisprudenza della Consulta, che nei criteri di manifesta assenza dei requisiti ed eterogeneità delle disposizioni del decreto potrebbe trovare un valido appiglio per una pronuncia di illegittimità.

7. Ancora più rilevante, però, è forse il tema dell’offensività. Come si è visto, la Corte costituzionale sembra propendere decisamente per la valorizzazione della dimensione concreta del principio, limitando a rarissimi casi le pronunce di annullamento per carenza in astratto di offensività e demandando, negli altri casi, al giudice di merito il compito di individuare caso per caso la rispondenza della fattispecie concreta al parametro. Il ricorso al solo principio di offensività in concreto non sembra censurabile, considerata la facilità con cui il giudice può compiere in concreto la propria valutazione, quando si può fondare su evidenze scientifiche. Il problema emerge, però, nel caso in cui tale restituzione del caso al giudice a quo avvenga, per ragioni di self-restraint della Consulta, anche nei casi in cui non sia possibile in realtà in nessun caso riscontrare un’offesa rispetto ad una determinata fattispecie di reato. In simili situazioni la scelta di affidare al giudice il compito di discriminare la sussistenza o meno dell’offesa è corretta, ma rischia di non impedire l’introduzione nel sistema penale di nuove incriminazioni che risultino assolutamente prive di offensività, sottoponendo così l’imputato al rischio di un trattamento diseguale ed alla certezza del procedimento penale, per sua natura comunque afflittivo.

È ciò che emerge in particolar modo dal raffronto tra il caso di specie ed il già menzionato precedente del 2026 sul reato di guida dopo l’assunzione di sostanze stupefacenti. La questione di costituzionalità avanzata con l’ordinanza in commento si inserisce necessariamente nel solco tracciato dalla giurisprudenza descritta e da questo precedente più recente, lasciando presagire la possibilità che anche nel caso di specie la Corte costituzionale decida alla fine di pronunciare una sentenza interpretativa di rigetto, demandando al giudice a quo di valutare in concreto se le sostanze stupefacenti siano prive o meno di attitudine lesive verso la salute.

Residuano, però, anche alcuni margini per un indirizzo interpretativo differente, che valorizzi le differenze tra l’oggetto dell’ordinanza in commento e quello della sentenza più recente. Nel caso del reato di guida dopo l’assunzione di sostanze stupefacenti, la clausola espunta dalla norma incriminatrice non specificava i casi di sussistenza o meno dell’offesa, ma si limitava semplicemente a demandare al giudice la valutazione concreta sulla presenza di un effetto stupefacente. Nel caso di specie, invece, la legge sulla coltivazione della canapa del 2016 si premurava di specificare in concreto il livello di THC considerato idoneo a generare l’effetto drogante della pianta, e dunque l’offesa. Di conseguenza, l’art. 18 del decreto, nel rendere irrilevante questa distinzione, determina l’incriminazione proprio di quelle condotte che sono già in astratto considerabili prive di qualunque grado di offensività, sulla base di evidenze empiriche. Anche in questo caso, dunque, non mancherebbero eventualmente gli estremi per una decisione della Consulta di incostituzionalità.

Inoltre, è interessante rilevare come diversamente dal caso di circolazione stradale, in cui veniva in rilievo un’ampia congerie di principi, quali quelli di ragionevolezza, proporzionalità, tassatività, determinatezza, precisione, uguaglianza e rieducazione, nel caso di specie il principio di offensività risulta il solo assunto dal giudice a quo quale parametro di costituzionalità. Qualora la Corte ritenesse di dichiarare illegittimo l’art. 18 d.l. n. 48/2025 si aprirebbero dunque a maggior ragione nuovi spazi per un’applicazione con pieno valore dimostrativo dell’offensività in astratto, per lungo tempo relegata ad una posizione nettamente secondaria tra gli strumenti utilizzabili nel sindacato sulle scelte di incriminazione.