1. Con la conversione in legge del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. decreto “Cura Italia”)[1] l’infezione da “Covid-19” accertata sul luogo di lavoro è stata equiparata ai casi di “infortunio sul lavoro”, ai sensi della disposizione di cui all’art. 42, comma 2[2]. In specifico, siffatta previsione, benché nelle meritevoli intenzioni del nostro legislatore volta a prevenire dubbi interpretativi sul fronte assicurativo-previdenziale, ha nondimeno generato nel mondo imprenditoriale un clima di allarme e preoccupazione in ragione della possibile responsabilità del datore di lavoro (sia esso persona fisica o giuridica ex D.lgs. 6 giugno 2001, n. 231) connessa all’evento-infortunio.

La ‘grancassa mediatica’, unita per vero ad una tecnica legislativa non priva di carattere di elevata “approssimatività”, ha così fomentato una condizione di pericolosa sfiducia e incertezza negli operatori economici, già sottoposti a continue prove di resistenza se non di vera e propria ‘eroica sopravvivenza’. Il rischio percepito è che le pur comprensibili e certo doverose esigenze di tutela della classe lavoratrice possano indurre a semplificazioni tali da poter procreare “mostri” giudiziari, nella prospettiva penalistica provocata appunto dalla suggestiva equazione “infortunio sul lavoro - responsabilità del datore di lavoro”. Un’associazione ‘logica’ che pur trova il proprio radicamento nella consolidata giurisprudenza in tema di infortuni sul lavoro, da sempre caratterizzata da un approccio fortemente rigoristico in cui i casi di esenzione di responsabilità del datore di lavoro rappresentano l’eccezione a conferma della regola: una sorta di presunzione di responsabilità che il datore di lavoro deve poter vincere nell’ambito dell’accertamento giudiziale, facendo appello ai principi che ispirano il nostro ordinamento, quali (a titolo di mero esempio) la personalità della responsabilità penale, la verifica oltre ogni ragionevole dubbio della sussistenza di una posizione di garanzia propriamente intesa; nonché il necessario accertamento del nesso causale tra condotta propria del soggetto agente ed evento lesivo. Parametri cui si aggiunge poi, ad esaminare una fattispecie incriminatrice omissiva colposa e di evento (qual è di prassi l’ipotesi di reato connessa ad infortunio sul lavoro), la reale capacità impeditiva dell’azione doverosa non tenuta e l’esigibilità della stessa nel caso concreto e nelle circostanze specifiche in cui l’agente ha operato. Una “presunzione” certo suscettibile di essere ribaltata dal datore di lavoro laddove non ricorrano i presupposti per un’affermazione di responsabilità, ma che, in ogni caso, costituisce (sol di per sé) il legittimo fondamento per l’inflizione dello stigma penale, ancorché nella forma embrionale dell’iscrizione nel registro delle persone sottoposte ad indagini e del successivo esercizio dell’azione penale.

Vi è poi che il refrain sulla possibile ascrizione di responsabilità penale al datore di lavoro per il solo fatto che un proprio lavoratore sia individuato come portatore o affetto da “Covid-19” pare essere stato alimentato da almeno due errori metodologici: l’indebito allargamento dello scopo precipuo che ha originato l’introduzione della disposizione di cui all’art. 42, comma 2 D.L. “Cura Italia”; la ‘superficiale’ equiparazione tra requisiti di sussistenza della tutela ‘assistenziale’ del lavoratore (da un lato) e quelli fondanti la responsabilità penale datoriale (dall’altro).

2. Bene perciò porre subito in evidenza che la disposizione di cui all’art. 42, comma 2, rubricato “Disposizioni INAIL”, ha semplicemente previsto che: a) i casi accertati di infezione da coronavirus in occasione di lavoro costituiscono, sotto il profilo della sola tutela assicurativa, “infortunio”; b) siffatto accertamento dà, unicamente, il diritto al lavoratore di ricevere le prestazioni INAIL, anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell'infortunato, con la conseguente astensione dal lavoro; c) l’infortunio grava sulla gestione assicurativa e non sull’impresa (essendo esplicitamente escluso il conseguente aumento dei premi assicurativi).

Ebbene, pur avendo la disposizione suscitato un acceso dibattito e vivaci opposizioni da parte di quanti l’hanno interpretata come strumento per l’introduzione di una nuova ipotesi di responsabilità del datore di lavoro, occorre ora ripetere come essa non possa (e non debba) essere intesa per quello che, a meglio vedere, non è. Come (per vero) è stato immediatamente ribadito dalle stesse autorità competenti in materia che hanno presto sentito la necessità, seppur con comunicati stampa[3] e circolari[4], di proporre un chiarimento e tentare di rasserenare gli animi degli operatori economici: tentativi che, lodevoli nel loro intento, non si possono tuttavia che relegare alla mera sfera delle rassicurazioni, atteso che né le circolari né, tantomeno, i comunicati stampa, possono mai assumere valenza normativa (rectius cogente) tale da allontanare la concretezza del rischio di iniziative giudiziarie volte all’accertamento della sussistenza (o meno) di comportamenti colposi rilevanti a norma delle disposizioni penali.

Se, per un verso, la risposta deliberatamente ad alta valenza mediatica di INAIL potrebbe contribuire ad evitare casi in cui i singoli siano portati a sporgere denuncia nei confronti del proprio datore di lavoro per il solo fatto di aver contratto il virus nel periodo di ripresa dell’attività lavorativa (non certo in contrasto con lo stesso interesse di INAIL); per altro verso, l’interpretazione fornita dal medesimo Istituto è sprovvista del potere di escludere, in radice, l’eventuale apertura di procedimenti penali, volti anche solo alla verifica del rispetto delle norme antinfortunistiche.

Al di là della classificazione normativa dell’infezione da “Covid-19” quale “infortunio”[5], idonea ad indurre un rapido quanto superficiale accostamento tra tutela assistenziale/previdenziale e tutela penale, l’indagine sulla causa dell’evento “infortunio-malattia-morte da Covid-19” non può infatti che rimanere doverosamente ancorata ai canoni di accertamento tipici del processo penale e svilupparsi rispettando le regole ed i principi propri del diritto sostanziale e processuale. Proprio su quest’ultimo piano vale anzi soffermare l’attenzione e spendere le debite considerazioni, vertendosi nel classico ambito della colpa penale: un ambito cioè che non può patire distorsioni neppure in presenza di un’emergenza sanitaria mondiale qual è la pandemia attualmente in corso.

In altre parole, ogni considerazione in tema di possibile responsabilità del datore di lavoro non può non confrontarsi con i noti principi che disciplinano l’accertamento della colpa: scopo, conoscibilità della norma cautelare e sua effettiva idoneità ad evitare l’offesa al bene giuridico tutelato (integrità psico-fisica e vita); prevedibilità e rappresentabilità in concreto dell’evento lesivo; sussistenza di una vera e propria posizione di garanzia (non mero obbligo di attivarsi o di sorveglianza); esigibilità della condotta doverosa da parte del soggetto garante nella determinata situazione; nesso causale tra condotta del datore di lavoro ed evento lesivo, e conseguente necessità di poter affermare oltre ogni ragionevole dubbio l’esistenza di una legge scientifica di copertura generalmente riconosciuta secondo la miglior scienza ed esperienza al tempo dell’azione (od omissione).

3. Nel caso di “infortunio” da “Covid-19”, ci si trova anzitutto al cospetto di “fattori di rischio non direttamente e pienamente controllabili dal datore di lavoro […]”, come testualmente attestato dall’INAIL stessa. Evidenza questa che, a rigore, avrebbe dovuto immediatamente porre un freno al dibattito sulla possibile responsabilità datoriale, quantomeno per quella di natura penale che poggia la propria configurabilità in primis sulla possibilità del garante di controllare pienamente – e dunque poter prevedere ed evitare – la fonte del pericolo per la salute e la vita del lavoratore. Una condizione di partenza che non potrebbe essere soddisfatta nel caso di specie, dal momento che già le conoscenze scientifiche in merito alla trasmissibilità del “Covid-19” e alla sua permanenza nell’aria (o più in generale nell’ambiente, anche di lavoro) non hanno ancora raggiunto (allo stato) un sufficiente grado di certezza o affidabilità; il che, facendo un passo ulteriore, non consentirebbe neppure di poter richiedere al privato-datore di lavoro di divenire nei fatti un ‘sostituto’ dell’autorità sanitaria pubblica, sprovvisto di conoscenze certe, di sicuri poteri impeditivi dell’evento lesivo e purtuttavia “responsabilizzato” per la patologia che dovesse essere diagnosticata al suo dipendente.

I fattori di rischio “Covid-19” esulano poi (nella maggioranza dei settori lavorativi considerati[6]) dalla sfera di competenza specifica dell’imprenditore, non concernendo (in via diretta) né l’ambiente di lavoro rettamente inteso, né i fattori della produzione; la connessa criticità è dunque quella di sottoporre l’impresa ad obblighi e relativi accertamenti per fattori dannosi ‘aspecifici’ che esulano dalla sua realtà e che provengono dall’esterno del perimetro aziendale. In proposito, appaiono, dunque, più che fondate le osservazioni avanzate dalla principale organizzazione rappresentativa delle imprese manifatturiere e di servizi italiani (Confindustria), che bene ha posto in evidenza come “l’epidemia può rappresentare un’ulteriore “occasione” di commissione di alcune fattispecie di reato già incluse all’interno del catalogo dei reati presupposto della disciplina 231 ma, in sé considerate, non strettamente connesse alla gestione del rischio COVID-19 in ambito aziendale e, per questo, riconducibili a un perimetro che potremmo definire di rischi indiretti”[7].

Manifesta allora la deriva verso forme (inaccettabili) di responsabilità penale oggettiva, laddove si ipotizzasse di gravare il privato di compiti di “profilassi”, ultronei rispetto al rischio da lui effettivamente controllabile, senza che sia fornito, al contempo, di poteri concretamente idonei a scongiurare l’evento patologico. Il paradosso cui si giungerebbe sarebbe quello di richiedere all’impresa di rivestire un ruolo proprio, in primis, delle autorità sanitarie, imponendole di agire come attore sussidiario – o addirittura sostitutivo – degli enti pubblici: una sorta di “sostituto sanitario” che dovrebbe evidentemente colmare (senza essere dotato degli idonei strumenti impeditivi) eventuali ritardi e inefficienze degli attori pubblici. Una distorsione del complesso sistema di protezione dell’integrità fisica, della salute e della vita del lavoratore imposto al datore di lavoro dalle norme antinfortunistiche (per tutte il D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, nonché gli artt. 589 e 590 c.p.) che finirebbe per gravarlo di obblighi indistinti e generalizzati di garanzia cui non potrebbero che conseguire altrettanto indistinte e generalizzate forme di responsabilità oggettiva in caso di pretesi comportamenti impalpabilmente omissivi.

L’insidia, neppure troppo recondita, è che una lettura distorta delle norme porti a ipotizzare un ingestibile obbligo di controllo in capo all’imprenditore, ossia il contenimento di una fonte di rischio estranea alla propria realtà produttiva e che finisce per abbracciare pure variabili imprevedibili quali, ad esempio, i comportamenti dei lavoratori fuori dall’ambito d’impresa[8]. E ciò mentre, a rigore, dovrebbero essere invece sufficienti – a potersi evitare perniciose incriminazioni – il carattere ubiquitario del virus e le innumerevoli occasioni di contrazione dello stesso, apparendo pressoché indimostrabile (ad osservarsi il canone dell’oltre ogni ragionevole dubbio) che il lavoratore si sia ammalato proprio in azienda[9]. Considerazioni che non possono che condurre l’interprete accorto e ragionevole a ritenere l’art. 42, comma 2 del decreto “Cura Italia” quale norma assolutamente eccezionale, teleologicamente orientata all’unico scopo di garantire al lavoratore una pregnante, più sicura e immediata tutela dalle conseguenze derivanti dall’infezione da “Covid-19”[10]; nonché a diradare le potenziali difficoltà dell’INAIL a riconoscere prontamente l’infortunio e l’effettiva assistenza economica al singolo impossibilitato a svolgere l’attività lavorativa.

4. Così quindi delineato il quadro normativo di riferimento, la disposizione di cui all’art. 29-bis D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (c.d. decreto “Liquidità”)[11] non può rivestire carattere effettivamente innovativo, ma solo meramente ricognitivo. Invero, la citata disposizione, rubricata “obblighi dei datori di lavoro per la tutela contro il rischio di contagio da COVID-19”, testualmente prevede che “ai fini della tutela contro il rischio di contagio da COVID-19, i datori di lavoro pubblici e privati adempiono all'obbligo di cui all'articolo 2087 del codice civile mediante l'applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del COVID-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il Governo e le parti sociali, e successive modificazioni e integrazioni, e negli altri protocolli e linee guida di cui all'articolo 1, comma 14, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, nonché mediante l'adozione e il mantenimento delle misure ivi previste. Qualora non trovino applicazione le predette prescrizioni, rilevano le misure contenute nei protocolli o accordi di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”[12].

Si tratta (all’evidenza) di una statuizione tesa a ribadire quanto, in teoria, avrebbe dovuto (e dovrebbe) essere scontato, ossia che non si potrebbe muovere alcun rimprovero in termini di responsabilità penale colposa ove il datore di lavoro sia stato pienamente rispettoso delle norme cautelari specifiche e intese a prevenire il rischio di contagio[13].

Breve: una volta correttamente applicate le misure cautelari ritenute idonee e cristallizzate nei cc.dd. “protocolli anti Covid” non potrebbe ritenersi sussistere il fatto tipico dei delitti di omicidio e lesioni colpose per manifesta carenza del loro elemento costitutivo[14].

Invero, dall’analisi letterale della disposizione non è dato potersi evincere né una causa di giustificazione, né una causa di non punibilità, ma la sola pedissequa conferma ed esplicitazione della doverosa applicazione dei principi già insiti nel diritto penale positivo. Del tutto improprio, quindi, ogni riferimento all’introduzione da parte del legislatore di un preteso “scudo penale” inteso a inibire sul nascere qualsiasi iniziativa degli organi inquirenti, ben potendo l’autorità giudiziaria attivarsi (a fronte della conoscenza di un contagio-infortunio sul lavoro) proprio al fine di verificare che quelle stesse misure codificate nei cc.dd. “protocolli anti Covid” siano state effettivamente adottate, mantenute e rispettate dal datore di lavoro.

L’accertamento della responsabilità penale colposa del datore di lavoro rimane pertanto, (allo stato) subordinato alla (complessa e per nulla immediata) verifica dei già menzionati elementi costitutivi: assenza di dolo; causazione sul piano oggettivo del fatto di reato (nesso causale tra il fatto e l’evento); violazione di una norma cautelare; prevedibilità dell'evento[15]; concretizzazione del rischio (nel senso che l'evento verificatosi deve essere uno di quegli eventi che la norma cautelare mirava a prevenire); causalità della colpa (dovendosi accertare che il c.d. comportamento alternativo lecito avrebbe con certezza potuto evitare l’evento lesivo).

Il citato art. 42, tanto discusso, non pare dunque avere modificato nulla di tutto ciò[16], neppure alla luce dell’intervento chiarificatore introdotto con l’art. 29-bis D.L. “Liquidità”, in cui pure si fa espresso richiamo, nella veste di parametro normativo di riferimento, all’art. 2087 c.c. quale norma ritenuta (dalla giurisprudenza più che costante[17]) di chiusura dell’intero sistema antinfortunistico[18]. Donde, le regole cautelari previste dai cc.dd. “protocolli anti Covid” rientrerebbero tra quelle “misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”, rappresentando così una specificazione delle regole che l’imprenditore sarebbe tenuto (comunque) ad adottare nell’esercizio dell'impresa a salvaguardia dei beni tutelati dalle norme incriminatrici dell’omicidio e delle lesioni colpose.

5. Proprio in ordine alla chiarezza ed univocità degli obblighi prescritti ai datori di lavoro dai cc.dd. “protocolli anti Covid”[19] dovrebbero concentrarsi, allora, le principali preoccupazioni dei settori produttivi; non già e non solo su enunciazioni di principio che, per quanto normativamente codificate, non possono costituire garanzia di per sé sufficiente a scongiurare una penetrante e protratta attività di natura inquirente. D’altra parte, è la stessa disposizione di cui al citato art. 29-bis a fare espresso richiamo a differenti “protocolli”: i) quello nazionale di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus “Covid-19” negli ambienti di lavoro, stipulato tra il Governo e le parti sociali il 14 marzo, integrato in data 24 aprile 2020, specificamente normato ai sensi dell’art. 2, comma 6 D.p.c.m. 26 aprile 2020[20]; ii) quelli ‘regionali’ di cui all’art. 1 co. 14 D.L. 16 maggio 2020, n. 33[21]; iii) nonché quelli previsti dall’art. 2 D.p.c.m. 17 maggio 2020[22] – attuativo dello stesso D.L. n. 33/2020 – che richiama espressamente il protocollo Governo-parti sociali, nonché i protocolli redatti per i settori dell’edilizia/cantieri, trasporto e logistica.  

Il singolo operatore economico e gli interpreti, chiamati ad affrontare le molteplici questioni collegate all’azione e all’organizzazione interna delle imprese, si trovano così costretti a confrontarsi quotidianamente con molteplici fonti normative da cui scaturiscono altrettanto numerosi obblighi giuridici pervasivi: una selva normativa (nazionale e regionale, con declinazioni pure per settori produttivi) che tutto fa tranne che assicurare quella certezza, stabilità e chiarezza che dovrebbe essere alla base di un precetto passibile di sanzione penale. La situazione di indeterminatezza caratterizzata dalla molteplicità dei comandi (che potrebbero così differenziarsi anche da regione a regione) contiene in nuce la potenzialità di esporre il singolo imprenditore ad accertamenti influenzati da diverse scelte e/o interpretazioni del dato normativo operate dagli organi inquirenti, nonché da valutazioni discrezionali in ordine al protocollo da ritenersi (nel singolo caso di specie) più idoneo e/o efficace a scongiurare l’evento lesivo: una prospettiva che porta con sé incognite difficilmente conciliabili con un’affermazione di responsabilità realmente personale e con la funzione irrinunciabilmente preventiva della sanzione penale.

Rimane dunque, allo stato ancora sottotraccia, la concreta possibilità di contestazione della scelta dei protocolli o delle linee guida adottate: una possibilità che, lungi dall’allontanare dal datore di lavoro lo spauracchio di una potenziale contestazione di natura penale, finisce (al contrario) per alimentare la fisiologica necessità di un più penetrante scrutinio e accertamento da parte dell’autorità giudiziaria in merito al rispetto delle misure cautelari “anti Covid” nel singolo caso analizzato[23].

L’inserimento espresso della previsione di cui all’art. 29-bis in sede di conversione del decreto “Liquidità”, nella misura in cui stabilisce che le prescrizioni dell’art. 2087 c.c. siano integrate dall’adozione dei protocolli cautelari con conseguente esclusione di profili di responsabilità, pare in ultima analisi rispondere ad esigenze (più che comprensibili) di rassicurazione degli operatori economici, senza intervenire tuttavia effettivamente nella modificazione del quadro normativo di riferimento. E ciò può affermarsi tanto nei confronti dell’imprenditore persona fisica, quanto dell’esercente attività commerciale sotto forma di persona giuridica, dal momento che, come noto, le regole base per l’accertamento della responsabilità personale di un individuo e di una società hanno un comune ed indefettibile denominatore: l’esistenza di tutti gli elementi costitutivi delle fattispecie incriminatrici colpose di cui agli artt. 589 e 590 c.p., la cui assenza o impossibilità di prova (anche sotto forma di incertezza) esclude pure (appunto) anche la conseguente possibilità di configurare la responsabilità amministrativa dell’ente persona giuridica secondo le disposizioni del D.lgs. n. 231/2001[24].

5.1. L’intrico di fonti, comandi e istruzioni operative pone poi nel concreto un’altra, non meno rilevante, tematica: la difficoltà di adempiere perfettamente alle molteplici disposizioni cautelari imposte dal D.lgs. n. 81/2008 e, dunque, il correlato pericolo di incappare – oltre che nei delitti di omicidio e lesioni colpose aggravati – in violazioni di norme penali contravvenzionali[25]. Pericolo questo che con il moltiplicarsi delle prescrizioni cautelari non potrà che inevitabilmente aumentare, alimentato (per giunta) dalle difficoltà interpretative che nel prossimo futuro deriveranno dal mutato contestato fattuale e normativo.

Emblematico il tal ultimo senso il dibattito circa l’aggiornamento del documento di valutazione dei rischi (DVR): a interpreti, in primis istituzionali[26], che escludono siffatta necessità, si sono già contrapposti i fautori di un rigoroso aggiornamento giustificato dalla pandemia[27].

Non è bastato, insomma, l’intervento delle autorità preposte – che si ritiene per inciso condivisibile, perché ragionevole, apprezzabilmente garantista e volto al contenimento, per quanto possibile, degli adempimenti – per evitare l’affacciarsi di opinioni e interpretazioni contrastanti. E ciò dal momento che, come mostrano autorevoli (pur criticabili) commentatori[28], il dato positivo consente una lettura estremamente rigorosa degli obblighi imposti dal D.lgs. n. 81/2008, e dunque non esclude la possibilità per il soggetto accertatore (o inquirente) di pretendere non una mera integrazione (mediante appendici o allegati ad hoc[29]), ma un vero e proprio aggiornamento del DVR.

Il pur specifico tema del DVR ben testimonia allora la difficoltà con cui l’imprenditore potrà (purtroppo) trovarsi a fare i conti: il governo dell’ignoto, che impone (irragionevolmente) non solo di farsi carico di fattori indeterminati, o financo non propri, ma di adottare sempre, indistintamente, un approccio ultra-precauzionale[30], arrivando a sacrificare l’efficienza e l’efficacia dell’attività produttiva per (tentare di) scongiurare il pericolo di accertamenti potenzialmente invasivi, anche perché fondati su premesse metodologiche erronee.

6. Il quadro, per le ragioni che si è qui, pur sinteticamente, cercato di illustrare, non può che apparire in conclusione tanto nefasto quanto beffardo. Nefasto poiché, in un clima generale di preoccupazione e incertezza, si sono alimentati, in un sistema già da tempo ‘ingolfato’, ulteriori margini di (rischiose) ambiguità, capaci di alimentare nella collettività quell’ideologia del “capro espiatorio” in un campo, quello della colpa penale, in cui è più forte “l’illusione che l’uomo sappia – abbia il potere – di controllare, ridurre o azzerare qualunque rischio […]”[31] secondo una logica invece da rifuggire strenuamente nell’interpretazione della norma penale a meno che, prendendo ancora a prestito le parole della dottrina richiamata, non si voglia “aprire fatalmente la strada alla regola del ‘senno del poi’”, alimentando (magari inconsapevolmente) lo schema – sempre latente – del capro espiatorio e la consolatoria convinzione che ogni rischio sia umanamente dominabile”[32]. Beffardo, poiché restituisce all’interprete e agli operatori economici un orizzonte ben lontano dalle intenzioni del legislatore, prodigatosi ad intervenire mediante una disposizione che, considerata nel contesto, finisce per sostanziarsi niente più che nel ben noto “pannicello caldo”.