Cass., Sez. III, sent. 16 ottobre 2020 (dep. 22 dicembre 2020), n. 36929, Pres. Liberati, est. Gentili

• Cass. 36929/2020

1. Con la sentenza qui pubblicata la Cassazione torna, dopo oltre trent’anni, a pronunciarsi sul delitto di cui all’art. 501-bis c.p. («manovre speculative su merci»), fornendo alcune rilevanti indicazioni sull’ambito applicativo e, soprattutto, sulla natura giuridica della fattispecie prevista dal primo comma.

L’occasione per esaminare una norma introdotta anni ’70 allo scopo di contrastare fenomeni di turbamento del mercato di carattere eccezionale – e per questo a lungo assente dalla prassi – è offerta dalla situazione congiunturale verificatasi nella fase acuta della pandemia di Covid-19 in Italia: in particolare quando, nelle prime settimane dell’emergenza, all’imponente diffusione del virus sul territorio nazionale e al crescente allarme nella popolazione si era contrapposta la generale penuria di dispositivi di protezione individuale prontamente disponibili, alimentando speculazioni e comportamenti fraudolenti da parte di alcuni venditori, anche attraverso le piattaforme di e-commerce.

Nel tentativo di reprimere tali pratiche, alcune procure avevano ritenuto di poter porre alla base di sequestri probatori o preventivi un’incolpazione provvisoria ai sensi dell’art. 501-bis, nella parte in cui punisce, al comma 1, chi, “nell’esercizio di un’attività commerciale”, compie “manovre speculative” su “prodotti di prima necessità” “in modo atto a determinarne […] il rincaro sul mercato interno”.

A fronte di un atteggiamento oscillante emerso nei primi provvedimenti della giurisprudenza di merito, di cui si è dato conto in questa Rivista, il recente intervento della Cassazione da un lato consolida alcuni punti fermi, avallando la riconducibilità di rincari sproporzionati aventi ad oggetto mascherine al paradigma del delitto in questione, dall’altro prende posizione sul tema sinora più controverso, qualificando espressamente la fattispecie come reato di pericolo concreto – tesi su cui si era già orientato, ad esempio, il Tribunale di Lecce[1], in contrasto invece con la natura di pericolo astratto riconosciuta dal g.i.p. di Salerno[2] e, in maniera implicita, dal g.i.p. di Milano[3] – con una motivazione che, nonostante il dispositivo di annullamento con rinvio – sembrerebbe escludere la configurabilità del reato nel caso di specie.

Un simile inquadramento induce a interrogarsi ancora una volta – sulla scia di quanto già evidenziato in dottrina a proposito del delitto di epidemia e dei delitti di falso[4] – sulla dubbia idoneità del ricorso allo strumento penalistico per soddisfare le esigenze di difesa sociale rispetto agli illeciti connessi all’emergenza Covid, per i quali – come si cercherà di mostrare, a partire da alcuni esempi concreti – potrebbe risultare più adeguato l’esercizio dei poteri sanzionatori di cui è titolare l’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

2. Nella vicenda qui all’esame della Cassazione, il sequestro probatorio ex art. 501-bis aveva fatto seguito all’accertamento da parte della Guardia di Finanza, a marzo 2020, della messa in vendita su Amazon da parte dell’indagato di mascherine “generiche” (talora dette “di comunità”), in quantità non precisata in atti, a un prezzo maggiorato del 350%. Stante il carattere della contestazione, il Tribunale di Vicenza aveva disposto la restituzione dei materiali utilizzati per la produzione delle mascherine ma aveva confermato il sequestro delle scritture contabili, ritenute funzionali alle ulteriori indagini necessarie per l’accertamento del reato ipotizzato.

3. Dichiarate inammissibili le censure volte a evidenziare carenze nella motivazione delle finalità probatorie del sequestro (p. 3-5), la Cassazione (p. 5 ss.) si confronta invece con le doglianze incentrate sulla sussistenza del fumus, articolate sotto i profili dell’oggetto materiale, della condotta e della offesa tipica: da qui l’esigenza di compiere una ricostruzione trasversale, sia pure sintetica, dell’art. 501-bis.

Ne viene anzitutto ricordata l’origine storica, sopra accennata, da riferire al periodo di grave crisi economica registratasi nel nostro Paese negli anni ’70, quando il vertiginoso aumento del costo per l’importazione di idrocarburi aveva generato ripercussioni, animate da finalità speculative, anche sui prezzi e sulla disponibilità di beni di largo consumo.

A tal fine il legislatore era intervenuto (d.l. 704/1976, convertito con l. 787/1976)[5] inserendo nel codice penale l’articolo in esame, che a sua volta contempla due distinte figure di reato ai c. 1 e 2.

In entrambi i casi la Cassazione ritiene di dover ravvisare un reato proprio, sul presupposto che esso potrebbe essere commesso solo da chi già svolga, con carattere sistematico o quantomeno in modo stabile, una «qualsiasi attività produttiva o commerciale», il cui «esercizio», si afferma, nel lessico normativo sottenderebbe un’idea di ripetizione e abitualità.

Le due fattispecie, equiparate quoad poenam, presentano tuttavia alcune differenze nella struttura.

Il c. 1 incrimina la condotta del soggetto, come sopra individuato, che «compie manovre speculative, ovvero occulta, accaparra od incetta» determinati beni (su cui v. infra) «in modo atto a determinare la rarefazione o il rincaro sul mercato interno»

Il c. 2 punisce invece il fatto del soggetto, ugualmente qualificato, che «sottrae […] al consumo rilevanti quantità» di merci o beni in situazioni nelle quali si è già «in presenza di fenomeni di rarefazione o rincaro».

Da ciò la Cassazione (p. 6) fa subito discendere, per le ipotesi di cui al c. 1, l’inquadramento in termini di reato di pericolo, e in particolare di pericolo concreto, data la necessaria proiezione verso la produzione di un risultato lesivo, mentre individua nel c. 2 un reato di pura condotta, esaurendosi il fatto nel contegno materiale descritto dalla norma.

A questo punto l’impegno ermeneutico della Corte si concentra sulla fattispecie di cui al c. 1, oggetto dell’incolpazione nel caso concreto.

Se le condotte di “occultamento”, “accaparramento” e “incetta” non hanno mai posto particolari problemi interpretativi, stando a indicare l’accumulo di determinati beni per ridurne materialmente la disponibilità sul mercato, come già in altre occasioni si osserva la maggiore difficoltà di tracciare con esattezza i contorni della nozione di «manovre speculative»: la Cassazione ritiene ora di poterne dare una definizione generale come «stravolgimento consapevole e voluto del bilanciamento fra la domanda e l’offerta di un bene […] onde renderne così artatamente più elevato il prezzo di cessione»; con la nozione per cui tale condotta sarà realizzata «attraverso il compimento di azioni per lo più riconducibili, appunto, all’occultamento, l’accaparramento o l’incetta».

Del tutto piana l’esegesi relativa all’oggetto materiale del reato, la cui selezione – osserva la Corte – è coerente con la ratio storica dell’incriminazione, venendo in rilievo proprio quei beni che più risentono di gravi tensioni nella struttura del mercato: «materie prime», «generi alimentari di largo consumo» (viene qui richiamato l’esempio letterario offerto dalla “rivolta del pane” di manzoniana memoria) e «prodotti di prima necessità», da considerarsi quelli diversi dai precedenti ma comunque indispensabili «per lo svolgimento di una vita libera e dignitosa». Deve in ogni caso trattarsi di beni mobili, ricorda la Cassazione: il riferimento indiretto è a quel filone della giurisprudenza di merito[6], presto confutato in sede di legittimità[7], che sul finire degli anni ’70 aveva tentato – ora in via interpretativa ora sollecitando l’intervento della Consulta – di estendere l’incriminazione (in realtà, quella di cui al c. 2) ai fatti di c.d. aggiotaggio immobiliare per colpire la scelta con cui i proprietari di case li sottraevano deliberatamente al mercato al fine di non sottostare alla neo-introdotta disciplina delle locazioni abitative di cui alla l. 392/1978 (c.d. legge sull’equo canone, ispirata a una logica di favor per il conduttore).

Infine, la Corte (p. 7-8) dedica la propria attenzione a quello che definisce «l’evento da cui dipende l’esistenza del reato», ossia «la possibile rarefazione o rincaro sul mercato interno» dei beni.

La portata di tale locuzione viene chiarita nei termini seguenti: quanto alla rarefazione e al rincaro, occorre avere riguardo a ipotesi connotate, «per intensità e per durata», da «assoluta eccezionalità», non potendosi ritenere integrato il reato in presenza di qualsiasi riduzione della disponibilità del bene o di qualsiasi aumento dei prezzi, vicende che rientrano nella fisiologica oscillazione dell’equilibrio tra domanda e offerta; quanto al mercato interno, non è necessario assumere come parametro l’intero territorio nazionale, purché la condotta speculativa possa produrre effetti su una «significativa parte» di esso, coinvolgendo una «notevole quantità di merci» e denotando una «probabile influenza […] sui comportamenti di altri operatori».

Ciò perché, anche valorizzando l’insegnamento di pronunce precedenti[8], l’incidenza della condotta sull’andamento dei prezzi deve essere sempre «tale da comportare un serio pericolo per la situazione economica generale», tenuto conto – espliciterà la Corte in un passaggio successivo – che bene protetto dalla norma incriminatrice è l’ordine economico nazionale.

4. Così descritto il perimetro della fattispecie legale, la Cassazione procede a valutarne l’applicazione da parte del provvedimento impugnato.

Indubbia viene ritenuta non solo la sussistenza in capo al ricorrente, titolare dell’impresa produttrice di mascherine, della qualifica soggettiva richiesta, ma anche la rilevanza delle mascherine stesse quali beni “di prima necessità”: una qualificazione evidente alla luce delle numerose prescrizioni «di diversa fonte e rango» che nel contesto dell’emergenza covid ne hanno reso necessario l’utilizzo per lo svolgimento di attività della vita quotidiana, dalla permanenza sul luogo di lavoro o nei supermercati all’uso dei mezzi pubblici.

Assai più incerta viene giudicata dalla Cassazione la circostanza che la condotta concreta, pur avente chiara natura speculativa, presenti anche l’attitudine a determinare un rincaro dei prezzi generalizzato. Visto il bene giuridico tutelato e la interpretazione che esso impone – tra l’altro – del concetto di “mercato interno”, appare alla Corte «arduo» sussumere il fatto entro tali confini, ove si consideri l’esiguità delle scorte di materiale sequestrate e l’unicità del macchinario utilizzato per la produzione di mascherine. Di qui non segue tuttavia la cassazione del provvedimento impugnato, ma l’annullamento con rinvio al Tribunale di Vicenza, per un nuovo esame nel merito alla luce dei principi enunciati.

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5. Data la rarità delle pronunce di legittimità sull’art. 501-bis, la sentenza in esame merita alcune notazioni, a partire dalla lettura fornita degli elementi costitutivi del fatto tipico.

Procedendo per sommi capi, in primo luogo può segnalarsi l’adesione alla tesi, non unanime, che ravvisa nella norma un reato proprio: opinione di cui in realtà si coglie il risvolto applicativo soprattutto al momento di stabilire se la produzione o il commercio di beni nel cui contesto si colloca la condotta possano essere anche occasionali[9] oppure debbano avere carattere, se non imprenditoriale, quantomeno continuativo, come già sostenuto da parte della dottrina[10] facendo però leva sul concetto di “attività”[11], anziché su quello di “esercizio”, valorizzato ora dalla Cassazione.

Anche in questa sentenza la Corte si trova poi a fare i conti con la carenza di precisione-tassatività, già autorevolmente denunciata in dottrina[12], del concetto di “manovre speculative”, qui tradotto – sintetizziamo – come stravolgimento del bilanciamento tra domanda e offerta, perlopiù tramite atti di accaparramento.

Manca, in verità, l’esplicita precisazione, contenuta in almeno un precedente di legittimità[13], che tale nozione può essere integrata anche da un «aumento ingiustificato dei prezzi causato da un singolo commerciante, profittando di particolari contingenze del mercato». Precisazione utile non solo perché confacente alle specificità del caso concreto, ma tanto più perché necessaria a integrare una definizione generale che, sebbene nelle parole della Corte costituisca una «approssimazione», interpretata a rigore parrebbe addirittura escludere ipotesi del tipo di cui ci si occupa: vale a dire un caso nel quale, da un lato, la condotta non era stata realizzata attraverso alcuna indebita ritenzione dei prodotti, ma anzi attraverso la loro esposizione in una assai gettonata vetrina virtuale, e, dall’altro, si era limitata ad abusare di uno squilibrio tra domanda e offerta già esistente, determinato da vicende (naturalistiche e allocative) pregresse.

Restano comunque le criticità legate all’impiego normativo di una formula che rispetto alle altre condotte descritte (occultamento, accaparramento, incetta) sconta il ruolo di clausola residuale e l’assenza di un diretto substrato naturalistico, ma che a ben guardare con quelle condivide un vizio di fondo, ossia la difficoltà di individuare un discrimine rispetto a condotte proprie di dinamiche economiche fisiologiche, che l’ordinamento tollera e anzi incoraggia in quanto razionali e pro-concorrenziali (qual è il limite oltre il quale la massimizzazione dell’utile diventa speculazione illecita?). Si tratta di una questione su cui si interroga spesso nell’ambito del diritto antitrust[14], ad es. quando a fronte di un rialzo dei prezzi si esclude la possibilità di sanzionare come intese (art. 101 TFUE) le scelte, convergenti ma non concordate, compiute da più imprese con risultati simili a quelli prodotti da un cartello (c.d. collusione tacita)[15] o si ritiene che abbia natura abusiva il rincaro stabilito da un’impresa che abbia acquisto (lecitamente) una posizione dominante sul mercato (art. 102 TFUE)[16]. E non è un caso allora come, a proposito del 501-bis, la dottrina sottolinei l’esigenza di individuare «qualche forma di intervento manipolativo che esuli dalle consuete modalità operative della categoria professionale», e riconduca la fattispecie al campo «degli abusi del potere economico»[17]: è peraltro questo uno dei profili più macroscopici che distinguono il reato in questione da quello previsto dalla norma immediatamente precedente nel codice, l’art. 501 (c.d. aggiotaggio comune o semplice), che punisce condotte finalizzate all’alterazione del mercato aventi una connotazione decettiva o fraudolenta.

Del resto il concetto di “speculazione” ci sembra già espresso dagli effetti che la condotta dovrebbe essere idonea a produrre, cioè la rarefazione o il rincaro dei beni (trascurando per il momento il problema di ravvisare un effettivo disvalore anche in questo evento temuto, a sua volta consueto anche in casi di normale funzionamento del mercato): e allora l’uso dell’espressione “manovre speculative” per descrivere le modalità con cui tali effetti dovrebbero realizzarsi pare davvero non contribuire a tipizzare le modalità di aggressione al bene protetto[18] – salvo, forse, escludere la rilevanza dell’omissione.

È da segnalare peraltro la difficoltà che si incontrerebbe nel riferire il concetto in esame a situazioni in cui il prodotto in vendita è sottoposto a un regime di prezzi imposti dall’autorità, come in effetti avviene oggi per le mascherine[19]: occupandosi della questione, in passato la Cassazione aveva sì riconosciuto in astratto la configurabilità del reato, supponendo però che potessero venire in rilievo le condotte di accaparramento e simili descritte dalla prima parte della disposizione[20]; possiamo quindi limitarci a ipotizzare che la fattispecie, sub specie di “manovre speculative”, potrebbe conservare un residuo spazio applicativo solo ove se ne ammettesse l’operatività anche in un eventuale mercato nero (la cui stabilità è tuttavia arduo ritenere oggetto di tutela da parte della norma).

Infine, può essere interessante una riflessione sull’oggetto materiale del reato in vicende del genere di quella qui affrontata. La Cassazione non si sofferma sulla circostanza che nel caso concreto, come anticipato, si trattasse di mascherine “generiche”, che di per sé non si annoverano tra i dispositivi di protezione individuale. La soluzione finale in realtà pare del tutto condivisibile, tenendo conto che la sussistenza di tale elemento del fatto dovrebbe essere valutato con riferimento al tempo di commissione del reato: e sotto questo profilo è plausibile ritenere che nelle prime fasi dell’emergenza (si parla di marzo 2020), date le difficoltà di reperimento e alcune contrastanti indicazioni provenienti dalla comunità scientifica, anche questo tipo di prodotto rientrasse tra i beni “di prima necessità”, perché le prescrizioni di cui si è detto sopra le consideravano alternative ad altre tipologie più sofisticate. Una dato normativo in tal senso si potrebbe rinvenire in una previsione del decreto “cura Italia” (art. 16 c. 2 del d.l. 18/2020), che ai fini del rispetto delle misure di contenimento in ambiente non ospedaliero aveva autorizzato l’impiego di mascherine filtranti non classificabili né come dispositivi medici né come dispositivi di protezione individuale. Da ultimo, l’obbligo generalizzato di indossare mascherine al chiuso e all’aperto è stato ribadito all’art. 1 c. 1 del d.p.c.m. 3 dicembre 2020, che al c. 8 del medesimo art. 1 ammette l’utilizzo di «mascherine di comunità […] anche auto-prodotte, in materiali multistrato idonei a fornire una adeguata barriera», sicché con riguardo ad esse la norma dovrebbe ritenersi tuttora configurabile.

6. Svolte le considerazioni che precedono, ispirate da alcune peculiarità del caso di specie, non v’è dubbio che a livello sistematico l’aspetto più rilevante consista nella valorizzazione dell’offesa, sotto forma di pericolo concreto, nell’ambito della fattispecie di cui al c. 1.

Non solo è da segnalare l’espressa qualificazione del reato in questi termini (p. 6), ma più generale sembra che – pur senza evocarlo esplicitamente – la Cassazione faccia piena applicazione del principio di offensività nella sua dimensione “in concreto”[21].

È un profilo che ben si coglie confrontando l’incedere argomentativo della sentenza, sopra delineato, con la formulazione che del principio hanno dato le Sezioni unite Sciuscio, nel 2013[22]: ci pare infatti che nelle motivazioni si possa ravvisare, sebbene in filigrana, proprio l’uso del bene giuridico (l’economia pubblica) e dell’offesa quale criterio ricostruttivo del tipo e, dunque, quale strumento di selezione dei fatti da ritenersi penalmente rilevanti – già in base al modello legale, interpretato appunto alla stregua del principio in questione.

Esemplificativa di questo approccio è la nozione accolta del sintagma “rarefazione o rincaro”, che viene letto non come «una qualunque momentanea penuria di merci […] fisiologicamente idonea a comportare […] un aumento dei prezzi», bensì quale fenomeno dotato di pregnante intensità, sul piano quantitativo e temporale, come imposto – questo il passaggio perlopiù implicito – dalla necessità che la condotta offenda l’ordine economico nazionale (circostanza cui invece è attribuito espresso rilievo per tracciare i confini del fatto tipico sul piano spaziale: si veda quanto detto sopra per la nozione di “mercato interno”).

Passaggio ulteriore – e, crediamo, concettualmente distinto – è poi quello di ritenere che l’offesa oggetto dell’incriminazione abbia la fisionomia del pericolo concreto[23]: pertanto con la necessità, secondo l’insegnamento tradizionale, di accertare anche rispetto nella specifica vicenda considerata la proiezione potenzialmente lesiva della condotta, che a differenza dei reati di pericolo astratto non viene presunta dal legislatore in forza di una caratteristica connaturata a una determinata classe di comportamenti[24]. Verso tale conclusione depone la previsione testuale, tra gli elementi del fatto, della “attitudine” della condotta a realizzare l’evento dannoso, e nella medesima direzione milita quanto si ricava dalla volontà del legislatore storico[25]. Del resto sarebbe pretendere troppo pensare che fatti di accaparramento o anche manovre speculative abbiano intrinsecamente, nella generalità dei casi, una potenziale capacità lesiva della stabilità del mercato. Ne è la prova che anche le tesi tuttora propense a riconoscere nel reato lo schema del pericolo astratto finiscono per richiedere una valutazione di idoneità a produrre rincari, da condursi ex ante alla luce di una serie di circostanze fattuali[26]: il che è precisamente il tipo di accertamento sotteso al giudizio di pericolo concreto, mentre i profili di asserita “astrattezza” sembrano piuttosto inerire alla natura inevitabilmente prognostica di qualsiasi giudizio di pericolo (sebbene svolto in via postuma).

7. La centralità della riflessione sulla natura giuridica del reato ci sembra peraltro rendere opportuna una precisazione finale sul punto.

Come accennato, nell’esaminare la struttura dell’art. 501-bis la Cassazione pare contrapporre alla natura dell’ipotesi criminosa di cui al c. 1 quella di cui al c. 2, che anziché come reato di pericolo (concreto) viene qualificato come di reato «di pura condotta». Ora, posto che l’inquadramento di ciascuna fattispecie in questi termini risulta di per sé condivisibile, prendendo alla lettera il testo della motivazione potrebbe tuttavia ricavarsi l’impressione che, a contrario, il c. 1 sia stato reputato alla stregua di un reato di evento (ancorché di pericolo).

La preoccupazione per un equivoco del genere non è del tutto peregrina. Già in passato, infatti, la dottrina più attenta[27] aveva segnalato una analoga criticità nell’interpretazione data dalla Cassazione, a conclusione del procedimento per il noto caso della scalata a Banca Antonveneta, del delitto di aggiotaggio societario ex art. 2637 c.c.: questo, anche nella versione precedente a quella in vigore presentava alcune affinità strutturali con il reato qui in esame, punendo condotte decettive ove concretamente idonee ad alterare in modo sensibile il prezzo di quel particolare bene costituito dagli strumenti finanziari (una questione simile si ripropone inoltre per la manipolazione di mercato ex art. 185 t.u.f., avente ad oggetto strumenti finanziari quotati).

In quella occasione l’espresso riconoscimento alla fattispecie, da parte della Suprema Corte, della natura di reato di evento in effetti si esponeva a critiche per la sovrapposizione tra il piano della descrizione del fatto e il piano dell’offesa. Conviene ricordare, in sintesi, come la dicotomia reato di evento/di mera condotta dipenda dalla previsione, tra gli elementi costitutivi, di un evento in senso naturalistico, ossia una modificazione della realtà sensibile, mentre la distinzione tra reato di danno/di pericolo descrive la qualità, attuale o potenziale, della lesione al bene protetto. Tra le due coppie non vi è congruenza, sicché un carattere di pericolosità (anche in concreto) ben può connotare sia eventi naturalistici (esempio classico è quello di alcuni delitti contro l’incolumità pubblica, incentrati su eventi c.d. di pericolo comune: l’incendio ex art. 423) sia fatti che si esauriscono in mere condotte. In quest’ultimo caso l’evento può semmai fungere da termine di relazione per il giudizio di pericolo, inteso come probabilità di verificazione di quell’evento, dannoso o a sua volta pericoloso (così nei reati di pericolo comune c.d. indiretto, ad es. il danneggiamento seguito da incendio ex art. 424 c. 1); ma resto il fatto che la consumazione del reato – con le relative conseguenze in termini di locus e tempus commissi delicti – è ricollegata a all’esibizione da parte della condotta di una qualità intrinseca (la suddetta capacità lesiva, astratta o concreta che sia), mentre prescinde dall’accertamento dell’effettivo verificarsi dell’evento.

Considerazioni di questo tipo rendono a nostro avviso opportuno precisare, per scongiurare l’equivoco di cui sopra, che la fattispecie di cui al c. 1 dell’art. 501-bis ha natura sì di reato di pericolo concreto, ma anche di reato di mera condotta, e non di evento. A meno che, potrebbe pensarsi, per evento non si intenda l’evento in senso giuridico, locuzione talora impiegata per designare l’offesa al bene protetto[28]: ma allora non si vedrebbe perché di un “evento” del genere debba essere priva la fattispecie di cui al c. 2 (quella di «pura condotta», secondo la Cassazione), posto che anche a volerla considerare reato di pericolo astratto – questione che non è questa la sede per approfondire – certamente non la si potrebbe degradare a reato senza offesa se non a costo di entrare in conflitto con i principi.

8. Al netto di questi rilievi, la condivisibile interpretazione oggi fornita dalla Cassazione dell’art. 501-bis pone l’interprete e, immaginiamo, anche un ipotetico osservatore esterno di fronte a un evidente difetto di effettività, almeno percepito.

Nel commentare una precedente decisione di merito sulla configurabilità dell’art. 501-bis per fatti analoghi[29] – decisione anch’essa orientata nel senso di richiedere un effettivo pericolo di nocumento per l’economia pubblica e pure giunta a conclusioni negative rispetto al caso concreto – ci era sembrato opportuno evidenziare come una simile prospettiva conducesse a ridurre ulteriormente i margini applicativi di una fattispecie affetta anch’essa dal «gigantismo»[30] che connota le norme incriminatrici limitrofe. Il recente approdo della Cassazione, specie se avrà modo di produrre il suo effetto persuasivo presso la giurisprudenza di merito oltre i confini della vicenda specifica in esame, sembra rafforzare questa visione.

In verità, pare trattarsi di una conseguenza del tutto naturale del processo ermeneutico di cui abbiamo cercato di dare conto qui, fortemente condizionato dalla macro-estensione del bene giuridico protetto, e, più in generale, un risultato in linea con il carattere sussidiario della sanzione penale. In questa ottica è comprensibile che la sussistenza del reato possa essere esclusa per fatti di portata quantitativa o spaziale in ultima analisi contenuta: ciò si verifica con particolare evidenza nei casi di prodotti venduti in negozi fisici, salvo che si tratti di condotte poste in essere nell’ambito della grande distribuzione, ma in linea di massima può valere anche nel contesto delle vendite realizzate attraverso piattaforme di e-commerce, dove, come aveva osservato il Tribunale di Lecce[31], nonostante l’ampiezza del mercato virtuale accessibile il peso del singolo è nuovamente reso marginale dalla concorrenza con un numero spesso elevato di venditori (salvo che si verifichi un’intesa tacita al rialzo dei prezzi, il che ci riconduce al problema di definire lo sfuggente concetto di “manovre speculative”).

Da questi esempi ipotetici è immediato comprendere, allora, la difficoltà di ascrivere all’area del penalmente rilevante fatti che – come riconoscono le riflessioni della dottrina[32] – pure sono caratterizzati da un «odioso approfittamento», destando nella collettività allarme e un connesso «desiderio», se non di «penalità», quantomeno di sanzione. A questo dato di realtà può aggiungersi la considerazione per cui, se è vero che la pena dovrebbe essere riservata solo ai casi in cui è posta in pericolo l’economia pubblica, ciò non significa negare che anche condotte distorsive almeno di media dimensione abbiano un autonomo disvalore, non solo sociale ma anche giuridico, e siano quindi passibili di sanzioni di altra natura.

Su queste premesse, ragionando esclusivamente de iure condito, così da non rinunciare a perseguire episodi passati, una strada già percorribile potrebbe essere quella offerta dal potere dell’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato) di sanzionare i comportamenti delle imprese che integrano pratiche commerciali scorrette.

La relativa disciplina, di fonte comunitaria, a livello nazionale recepita nel codice del consumo (artt. 20 ss. d.lgs. 206/2003), è diretta a reprimere le condotte poste in essere dai “professionisti” (nozione di ampia portata) nello svolgimento di attività economiche sul mercato, tra cui la vendita di prodotti, che si configurano come scorrette perché, «in contrasto con la diligenza professionale», «falsa[no] o [sono] idone[e] a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio».

Questa clausola generale (art. 20) con funzione di chiusura del sistema – incentrata sul condizionamento, attuale o potenziale, dei processi decisionali alla base della scelta di acquistare o meno un prodotto – è poi concretizzata attraverso la descrizione di una serie di fattispecie esemplificative che individuano con maggiore dettaglio pratiche ingannevoli (artt. 21-23), connotate da comportamenti decettivi, e pratiche aggressive (artt. 24-26), in cui assumono rilievo forme di pressione fisica o psichica o di sfruttamento dell’altrui posizione di inferiorità.

L’applicazione delle norme in esame, come detto, spetta all’AGCM (art. 27), autorità amministrativa indipendente che, ove ravvisi una violazione, per accertare la quale si può avvalere della Guardia di Finanza, all’esito di un apposito procedimento assistito da garanzie di partecipazione e contraddittorio con l’impresa interessata ha il potere di disporre una inibitoria della pratica illecita e di irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria per un importo compreso, nell’ipotesi base, tra 5.000 a 500.000 euro, da quantificare secondo i criteri dell’art. 11 l. 689/1981. Un potere di adottare provvedimenti interdittivi dell’attività d’impresa, con efficacia non superiore a trenta giorni, è previsto dalla legge solo per l’ipotesi di reiterata inottemperanza dei provvedimenti inibitori. La tutela dell’impresa interessata è affidata al ricorso dinanzi al giudice amministrativo, che in sede di giurisdizione esclusiva esercita il proprio sindacato con pieno accesso al fatto e con il potere di rideterminare (in melius) l’entità della sanzione.

Dai comunicati della stessa Autorità risulta in effetti che l’AGCM, fin dalle prime fasi dell’emergenza, abbia avviato, spesso a seguito di segnalazioni da parte di consumatori e associazioni di categoria, attività istruttorie in relazione a numerose offerte di prodotti medicali e sanitari, quali mascherine ma anche gel igienizzanti, per accertare profili di scorrettezza relativi sia alle modalità di promozione della loro efficacia protettiva sia al consistente aumento dei prezzi registratosi dall’inizio dell’epidemia.

I procedimenti principali di cui si può dare brevemente conto hanno sinora riguardato rivenditori online e sono stati volti ad accertare, per quanto qui rileva, la natura aggressiva della condotta.

Un primo gruppo di provvedimenti ha riguardato piattaforme per così dire minori. Mentre con riferimento a Oxystore (sito specializzato in prodotti legati all’ossigenoterapia) si è esclusa la sussistenza di una pratica vietata, ritenendosi che un aumento del prezzo di vendita delle mascherine chirurgiche, fino a raggiungere 1,20 al pezzo, fosse giustificato dall’incremento costi sostenuti dall’impresa stessa per l’acquisto del prodotto[33], diversa è la conclusione raggiunta nel caso di Tigershop. Nonostante le difese dell’impresa – che peraltro dal provvedimento risulta aver dedotto in atti una «non identificata sentenza penale che non ravviserebbe il reato di manovre speculative su merci nell’offerta a prezzo maggiorato di mascherine da parte di un venditore» – l’Autorità ha ritenuto che ricorressero elementi di aggressività anche in presenza di rincari di circa il 50% nel prezzo di vendita di mascherine del tipo FFP2/KN95[34] (laddove, ricordiamo, la rilevanza penale del fatto è stata esclusa dalla Cassazione e dal Tribunale di Lecce a fronte di aumenti ampiamente superiori al 300%). A venire in rilievo è in particolare la fattispecie di cui all’art. 25 lett. c), che tra gli indici sintomatici di una condotta di indebito condizionamento contempla «lo sfruttamento da parte del professionista di un qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore»: ipotesi sussistente in relazione all’emergenza sanitaria in questione, caratterizzata dalla rapida diffusione del virus e dalla crescente preoccupazione della popolazione per la difficoltà di reperimento del prodotto, il cui approfittamento sarebbe evidente nella condotta di un’impresa prima dedita alla vendita di prodotti di elettronica. La sanzione particolarmente elevata irrogata (550.000 €) si spiega non solo per la dimensione economica del professionista, ma anche per l’estensione della condotta, praticata a mezzo internet, nonché per la contestazione congiunta di altre violazioni e l’applicazione di un’aggravante per la recidiva – tutti fattori di cui l’Autorità dà conto nell’ambito della dettagliata motivazione sul quantum.

L’attività istruttoria dell’AGCM si è naturalmente rivolta anche verso i due operatori di primo piano nel mondo dell’e-commerce, cioè Amazon e Ebay. I procedimenti sono stati diretti ad accertare la responsabilità dei rispettivi gestori rispetto a offerte provenienti da venditori terzi che proprio tramite quei siti hanno la possibilità di entrare in contatto con il consumatore finale, sul presupposto che la clausola della diligenza professionale (di cui al citato art. 20) imporrebbe sui gestori stessi un dovere di prevenire, tra l’altro, condotte speculative da parte delle imprese presenti sulla piattaforma: ancora una volta, un profilo che renderebbe assai più impegnativa la costruzione di un addebito di responsabilità penale. In entrambi i casi il procedimento è stato chiuso senza accertamento dell’infrazione in applicazione dell’istituto – di spiccata natura special-preventiva – dei c.d. impegni, in base al quale le imprese assumono obblighi, vincolanti a seguito dell’approvazione da parte dell’Autorità, aventi ad oggetto la cessazione della condotta contestata e prevenzione di ulteriori violazioni. Per quanto concerne i rincari sproporzionati su mascherine, le misure di contrasto sviluppate dalle imprese sono consistite – per quanto riguarda Amazon[35] – in un sistema di monitoraggio dinamico basato su un algoritmo in grado di rilevare e rimuovere in automatico offerte connotate da un aumento anomalo del prezzo, e – nel caso di Ebay[36] – anche l’introduzione di una white list di venditori che si vincolano al rispetto di un apparato di regole, tra cui il divieto di aste, assistito da sanzioni private. Significativo segnalare, nell’ambito di questa penetrante forma di regolazione privata del mercato, come l’Autorità si sia preoccupata di valutare l’adeguatezza e la legittimità degli impegni anche alla luce del bilanciamento tra le istanze di protezione della collettività in una situazione emergenziale e le esigenze di tutela della libertà di iniziativa economica dei venditori terzi, in vista delle quale sono stati previsti correttivi non solo mediante accorgimenti tecnici ma anche tramite apposite procedure di verifica umana (reclamo dei venditori al professionista e invio da parte di questi di una relazione all’Autorità).

Come è possibile intuire dal quadro di sintesi che si è tentato di delineare, si è al cospetto di una prassi ancora in fase embrionale, da cui emerge un approccio non scevro da criticità – di carattere non solo giuridico – ma che sembra meritevole di approfondimento anche teorico nella ricerca di un punto di equilibrio tra effettività e garanzie nel contrasto a forme di speculazione poste in essere dalle imprese di dimensioni medio-grandi, quelle cioè che verosimilmente hanno la forza necessaria per produrre sensibili effetti negativi sul mercato senza per questo mettere in pericolo l’economia pubblica.