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1. Premesse. La revisione costituzionale oggetto del prossimo referendum va valutata con equilibrio ed attenzione, cercando di andare al di là degli opposti slogan dei sostenitori del sì e del no[1]. Ciò comporta, anzitutto, che ci si debba confrontare sugli effettivi contenuti della riforma[2]; il che, peraltro, non può voler dire fermarsi al tenore letterale delle norme, senza interrogarsi, non tanto sull’“intenzione del legislatore” – che pure non può essere del tutto trascurata –, quanto sulle implicazioni sistematiche delle modifiche di talune norme costituzionali. Implicazioni che si rifletteranno e concretizzeranno nell’adeguamento della legislazione ordinaria alla riforma, da realizzarsi entro un anno, secondo l’art. 8 del testo di legge costituzionale.

Per altro verso, nell’analisi dei contenuti sarebbe scorretto isolare una parte, sia pur significativa, della riforma, come avviene, ad esempio, allorché ci si sofferma sulla sola “separazione delle carriere”: è l’intero testo che va valutato ed è sull’insieme della revisione costituzionale che si voterà.

Inoltre, se si vuole tentare seriamente una valutazione giuridica compiuta della riforma, non si può non tenere conto pure del metodo seguito e del contesto politico-istituzionale in cui si essa inserisce. Solo un (neo)tecnicismo giuridico formalistico, tutt’altro che ‘neutro’, può fermarsi al Buchstabenkultus, al culto delle sillabe, trascurando implicazioni sistematiche, metodo e contesto.

2. Metodo e contesto. Sul piano del metodo, suscita riserve che una revisione costituzionale dell’ordine giudiziario così rilevante – su ciò concordano i sostenitori del sì e del no – venga approvata, su iniziativa governativa, senza alcuna modifica, a colpi di maggioranza parlamentare; e con un referendum confermativo, dal sentore plebiscitario e senza quorum di votanti[3], che, com’è sotto gli occhi di tutti, sta spaccando il Paese, dando luogo – con toni e linguaggi bellicistici, ben al di là di una fisiologica dialettica democratica – ad una radicalizzazione dei conflitti, anche in sedi istituzionali, tra politica e magistratura, tra quest’ultima e l’avvocatura – laddove si acuiscono tendenze e contrapposizioni corporative –, e tra docenti universitari, taluni dei quali sono pure avvocati. In definitiva, è mancato, fin dall’inizio, nel procedimento di revisione costituzionale, quell’ampio consenso trasversale che solo legittima interventi così delicati sulla Costituzione[4].

Per quel che concerne il contesto politico-istituzionale, è noto che la nostra democrazia costituzionale soffre da tempo un’allarmante crisi sul piano dell’equilibrio tra i poteri, con l’indebolimento del Parlamento a vantaggio dell’Esecutivo, testimoniato – come sanno bene anche e soprattutto operatori e studiosi del sistema penale – dal frequente ricorso a decreti-legge, deleghe legislative, maxiemendamenti governativi, compressione dei tempi di dibattito parlamentare, voti di fiducia. Tale preoccupante squilibrio, detto per inciso, si aggraverebbe con la prospettata riforma in tema di ‘premierato’, che incombe all’orizzonte. In tale contesto, pericoloso per l’equilibrio costituzionale tra i poteri dello Stato, si inserisce la significativa revisione costituzionale dell’ordine giudiziario, tenacemente voluta dall’Esecutivo.

D’altronde, già prima della campagna referendaria, vi sono stati segnali di una temperie politico-istituzionale preoccupante, allorché esponenti del Governo hanno accusato reiteratamente la magistratura in generale e/o singoli appartenenti ad essa di ostacolarne l’operato, ad esempio in tema di immigrazione e diritti umani (rimpatri, Albania) oppure di sicurezza – si pensi anche a qualche parere di segno parzialmente critico espresso dal C.S.M. su proposte legislative in materia[5] –; contestualmente, il Governo ha promosso misure che rischiano di indebolire i controlli giurisdizionali sull’attività di Esecutivo e pubblica amministrazione, ad es. in tema di contabilità e responsabilità amministrativa. Pare adombrarsi l’idea, antitetica all’equilibrio costituzionale dei poteri, secondo cui i magistrati dovrebbero essere soggetti – non soltanto alla Costituzione e alle leggi, art. 101 co. 2 Cost., bensì pure – agli orientamenti dell’Esecutivo: essere ‘ligi’ e non ‘remare contro’ le politiche governative, anche laddove esse presentino profili di contrasto con leggi, Costituzione e principi del diritto internazionale.

3. Non solo “separazione delle carriere”: gli interventi sul C.S.M. e il dilemma dei due equilibri. La riforma – venendo ai contenuti – costituzionalizza una netta divisione interna alla magistratura ed ai suoi organismi di ‘autogoverno’. Non si tratta, infatti, soltanto della sanzione costituzionale della separazione delle carriere di giudici e pubblici ministeri, ma anche di un drastico smembramento e ridimensionamento funzionale – accompagnato da significative modifiche delle modalità di composizione, specie della componente togata – del C.S.M.: ossia dell’organo costituzionale posto a garanzia dell’autonomia ed indipendenza della magistratura “da ogni altro potere”, art. 104 Cost. e, per tale via, della realizzazione del principio della soggezione del giudice soltanto alla legge, art. 101 co. 2 Cost.[6].

Smembramento e ridimensionamento vengono realizzati, com’è noto, da un lato con l’istituzione di due organi di ‘autogoverno’, due C.S.M. separati per giudici e p.m., dall’altro con la sottrazione al/ai C.S.M. della giurisdizione disciplinare, attribuita ad un’Alta Corte, stavolta unica per p.m. e giudici – in contraddizione con la ratio della separazione degli ‘autogoverni’[7] –, con sei membri laici, sei giudici e soltanto tre p.m. L’Alta Corte disciplinare opererà, peraltro, in collegi la cui formazione è rimesso alla legge ordinaria stabilire; e ciò solleva interrogativi rilevanti. In particolare, non è chiaro se tali collegi possano prevedere una maggioranza ‘laica’, dato che il testo dell’art. 4 ult.co. del testo della legge costituzionale prevede solo che i magistrati siano “rappresentati”, ossia che in ogni collegio ve ne sia uno[8]. Va aggiunto che contro le decisioni dell’Alta Corte in prima istanza non si potrà ricorrere in Cassazione, ma “soltanto” ad altro collegio della stessa Corte[9]: una garanzia ‘affievolita’ dinanzi ad un organo così potente, unico per giudici e p.m.

Delle modifiche relative alla composizione del C.S.M. che ne accompagnano lo ‘spacchettamento’ e, in particolare, del sistema del sorteggio ci occuperemo più avanti; ma risulta evidente che anche quest’ultimo profilo forma parte non secondaria del disegno di revisione costituzionale, e solo esaminando anch’esso si può avere una visione d’insieme della portata della riforma. L’idea della separazione delle carriere, motivata, come vedremo, con ragioni inerenti a terzietà ed imparzialità del giudice in un giusto processo di tipo accusatorio, viene portata – con la menzionata contraddizione – all’estrema conseguenza di una scissione in due organismi di governo della magistratura inquirente e giudicante, al cui interno i magistrati non saranno più eletti, ma sorteggiati: e ciò, motivato con ragioni di equilibrio all’interno del processo penale, finisce, però, per incidere su un altro delicatissimo equilibrio costituzionale, quello volto ad assicurare l’autonomia e l’indipendenza della magistratura da ogni altro potere e la sua soggezione soltanto alla legge. In ciò risiede un dilemma centrale della riforma, foriera, nel complesso, di gravi rischi.

4. ‘Separazione delle carriere’ e problemi sullo sfondo: cultura giustizialista e crisi del sistema processuale accusatorio. I sostenitori della revisione costituzionale, concentrandosi sul profilo della ‘separazione delle carriere’, la considerano utile, anzi necessaria allo scopo di realizzare il giusto processo ex art. 111 Cost. e, soprattutto, la terzietà e l’imparzialità del giudice, all’interno di un sistema processuale accusatorio[10]: si paventa il rischio che, a causa della mancata separazione delle carriere e degli organi di autogoverno e della conseguente “solidarietà” di “vedute, interessi, prospettive di carriera”, il giudice sia, o quantomeno appaia, per appartenenza ordinamentale e di fatto, non terzo ed imparziale, “inclinando pregiudizialmente” verso le posizioni di una parte processuale, il p.m.

Ad avviso di chi scrive, si tratta di un argomento – il principale, se non forse l’unico – meritevole di attenta considerazione, con cui, nella misura in cui risulti ispirato da finalità, pienamente condivisibili, di garanzia delle libertà individuali della persona accusata[11] – e non invocato strumentalmente, come pure può accadere – occorre confrontarsi seriamente.

Tuttavia, sia detto fin d’ora, la revisione costituzionale proposta, così com’è – e non vista in modo monco, ossia senza considerare la riforma del C.S.M., comprensiva del meccanismo del sorteggio –, non pare né necessaria, né idonea a realizzare quegli scopi, legati al giusto processo conforme a Costituzione. Anzi, essa, come vedremo in seguito, potrebbe dar luogo addirittura ad effetti opposti a quelli – realmente o asseritamente – perseguiti, ossia a rischi più gravi per le libertà individuali degli accusati, specialmente dei più deboli[12]; oltre a realizzare, mediante la riforma del C.S.M., un indebolimento della magistratura nell’equilibrio costituzionale dei poteri.

Concentrando l’attenzione sulla separazione delle carriere, sembra, anzitutto, condivisibile il diffuso rilievo secondo cui, se si fosse trattato davvero di perseguire tale unico obiettivo – senza rischiare, come vedremo, di minare la comune appartenenza dei magistrati, inquirenti o giudicanti che siano, all’ordine, alla funzione ed alla cultura giudiziaria – non vi sarebbe stato bisogno di una riforma costituzionale[13]. Il ‘passaggio’ tra le funzioni giudicante e requirente, com’è noto, è già possibile una sola volta nella carriera di un magistrato; e si sarebbe potuto intervenire ulteriormente a livello di legge ordinaria, non solo precludendo del tutto quel passaggio, ma anche – sempre che lo si ritenesse auspicabile, il che andrebbe approfondito – prevedendo concorsi di accesso separati, percorsi di formazione separati[14] e sezioni distinte all’interno dello stesso C.S.M.[15]. In realtà, i contenuti – reali e ‘simbolici’ – e le implicazioni sistematiche della revisione costituzionale vanno, come si è accennato, ben oltre la sola separazione delle carriere.

Inoltre, l’argomentazione dei sostenitori della riforma, nella parte in cui, per motivare la necessità della separazione delle carriere, poggia su considerazioni di ‘senso comune’, fattuali e di ordine psicologico, in termini di “vedute, interessi e prospettive”, facendo riferimento ad un condizionamento reciproco tra giudici e p.m. derivante dalla promiscuità delle carriere (parziale, vista la limitazione ad un solo ‘passaggio’) e dell’organo di autogoverno – perché le funzioni, com’è noto, sono già chiaramente distinte in virtù del c.p.p. del 1988 –, pone in evidenza un dato innegabile di ‘comunanza’. Un dato connaturato, peraltro, anzitutto alla comune appartenenza alla magistratura e, dunque, costituzionalmente sancito ed insopprimibile; a meno che non si intenda, in futuro e con un’ulteriore, diversa e dirompente riforma costituzionale, espungere dalla “magistratura” i p.m. e farne degli “agenti dell’Esecutivo”[16]. Ma, per altro verso, del dato fattuale della ‘comunanza’ viene fornita un’interpretazione non stringente e, anzi, piuttosto forzata, sotto due punti di vista: da un lato, perché poggia sulla presunzione – che, seppur non del tutto irragionevole, non pare però corrispondere all’id quod plerumque accidit – secondo cui l’appartenenza alla stessa carriera (in misura, ripetiamo, allo stato limitata a formazione, accesso ed un solo ‘passaggio’ dall’una all’altra), con un unico C.S.M., condizionerebbe l’esercizio delle funzioni, ancorché diverse; dall’altro, perché rischia di ‘provare troppo’.

In effetti, non pare supportata da adeguate conferme empiriche la presunzione secondo cui un giudice penale emetterebbe un qualsiasi provvedimento favorevole alle richieste del p.m. non perché le ritiene fondate nel merito, ma perché è condizionato, nel giudicare, dalla comune appartenenza, non solo all’ordine giudiziario, ossia alla magistratura – e, sotto tale profilo, la tesi rischia di provare troppo, perché allora, per essere proprio sicuri della terzietà del giudice, occorrerebbe che il p.m. non fosse un magistrato[17] –, ma anche (in parte) alla stessa carriera, con lo stesso organo di autogoverno. Del resto, vi è da chiedersi, alla luce di quella presunzione, come si spieghino i rigetti, tutt’altro che infrequenti, di richieste del p.m.

In proposito, va rilevato che il passaggio epocale, nel 1988, dal sistema processuale inquisitorio a quello accusatorio – sotto l’aspetto della netta distinzione di funzioni tra p.m. parte e giudice terzo, che ne può respingere e ne respinge le richieste – rende piuttosto impropri, in quanto decontestualizzati in rapporto al sistema attuale, alcuni accostamenti storici, pur suggestivi, con epoche connotate dall’inquisitorio e da una ferrea subordinazione gerarchica della magistratura[18].

Per altro verso, ai sostenitori della riforma si è obiettato che la ‘comunanza’ di carriera vale, a maggior ragione, tra organi giudicanti: dunque, si dovrebbe paventare il rischio che il g.u.p. sia condizionato nel merito – a causa dell’unicità di carriera – dalle decisioni del g.i.p., il giudice del dibattimento da quelle del g.u.p., il giudice d’appello da quello di primo grado, e così via. Occorrerebbe, dunque, separare le carriere anche tra giudicanti in diverse fasi e gradi del processo[19]?

Al di là di ciò, a sommesso parere di chi scrive, se nei fatti – pur mancando al riguardo dati statistici univoci – un ‘appiattimento’ del giudice sulle posizioni dell’accusa può talora verificarsi, le cause principali non paiono risiedere nella carente separazione delle carriere e, dunque, il rimedio proposto – che, ripetiamo, potrebbe comunque apportarsi mediante legge ordinaria – sarebbe sotto tale profilo inadeguato. I fattori preponderanti che possono talora minare, in particolare nella fase delle indagini preliminari, la terzietà e l’imparzialità del giudice sembrano essere altri, di carattere sia culturale che normativo.

Bisogna, anzitutto, fare i conti con una diffusa mentalità giustizialista, figlia di una ricorrente illusione panpenalistica[20], alimentata dalla pressione politica e dei mass-media in chiave securitaria, ‘vittimocentrica’ ed inquisitoria (sic). Per effetto di tali fattori culturali, l’‘opinione pubblica’ tende – specialmente in rapporto a vicende che suscitano particolare allarme sociale – a ‘scambiare’ il pubblico ministero per giudice e, quindi, le indagini condotte da questi o dalla polizia giudiziaria – ma anche i pareri dei consulenti tecnici di accusa, se non addirittura quelli di sedicenti criminologi da talk-show – per “verità”[21]. Non è la mancata separazione delle carriere – di cui i non addetti ai lavori non sapevano e, in parte, continuano a non sapere alcunché –, ma quella diffusa incultura, propagata da politica e media, a determinare nell’‘opinione pubblica’ la confusione sia delle funzioni, sia delle carriere di p.m. e giudici, contribuendo a trasformare i primi in figure carismatiche, detentrici di ‘sapere’ e ‘verità’ inquisitorî[22]; ignorando che i p.m. rappresentano soltanto una parte processuale, svolgono indagini – fintanto che non lo faccia la polizia giudiziaria – e, se non chiedono l’archiviazione, formulano imputazioni, ma per definizione non sono giudici, terzi ed imparziali, e men che mai detengono la ‘verità’, sostanziale o processuale che sia.

È quella stessa incultura giustizialista, securitaria, vittimocentrica ed inquisitoria ad indurre l’opinione pubblica, ad esempio, a reclamare l’immediata e pressoché obbligatoria ‘carcerazione preventiva’ dell’indagato, in funzione di rassicurazione collettiva custodiale, anche a fronte della carenza di effettive e/o proporzionate esigenze cautelari. E ciò specialmente laddove più forti sono l’allarme sociale in rapporto a taluni fenomeni criminali – non a tutti: non si sente invocare la custodia cautelare in rapporto ad indagati per sfruttamento lavorativo o omicidi sul lavoro… per omicidio ‘stradale’, invece, sì – e l’esposizione mediatica dei relativi procedimenti; o, comunque, laddove opera la stigmatizzazione quali ‘nemici’ di taluni tipi d’autore, a cui corrispondono, sul versante procedimentale, ‘tipi di indagati’. In rapporto ad essi operano sottosistemi normativi e/o prasseologici differenziati; si pensi, in particolare, ad immigrati e soggetti marginali indagati per reati ‘di strada’ – furti, scippi, piccolo spaccio – e agli indagati per reati sessuali e ‘di genere’[23] o per corruzione, oltre che per reati di mafia e terrorismo. Al diritto penale del nemico[24] corrisponde un diritto processuale penale del nemico, non meno meritevole di critica.

Si giunge, così, non insovente, ad attaccare mediaticamente il giudice che – già oggi, e proprio in veste di terzo imparziale, nonostante la carente separazione delle carriere – rigetta le richieste del p.m. In tali casi, politica e media lamentano che il giudice si sia permesso di ‘vanificare’ il lavoro dell’inquirente, ‘delegittimandolo’. Qui, evidentemente, non si vuole la separazione delle carriere e, magari, neppure delle funzioni: al contrario, sembra quasi che si abbia nostalgia del sistema inquisitorio e della ‘cattura obbligatoria’. L’accusa opposta, quella secondo cui il giudice sarebbe troppo ‘appiattito’ sulle tesi del pubblico ministero, viene mossa, invece, specialmente laddove si tratti di indagini relative a ‘colletti bianchi’; pochi si preoccupano del possibile e non meno grave sbilanciamento del giudice verso le ipotesi dell’accusa, quando gli indagati sono poveri e/o immigrati o quando si tratta di indagini su reati da ‘codice rosso’.

Va pure riconosciuto che la magistratura, sia inquirente che giudicante, non risulta certo sempre e del tutto impermeabile in rapporto alla menzionata illusione repressiva; basti pensare al risalente fenomeno della c.d. supplenza giudiziaria ed alla diffusa tendenza giurisprudenziale, ampiamente e da tempo lamentata dagli studiosi del sistema penale, ad interpretazioni estensive, se non analogiche in malam partem, di norme penali[25], o a letture ‘sostanzialistiche’ contra reum di norme ed istituti processuali, ad esempio in tema di ‘offensività processuale’ e nullità degli atti. Sembra intravedersi, in particolare, pure un fenomeno di ‘giurisprudenza difensiva’: la pressione dell’incultura dominante, orientata ad un horror libertatis in rapporto all’indagato, può condizionare il giudice nel senso di un custodialismo cautelare[26].

Complessivamente, il giustizialismo, nelle sue varie forme di manifestazione, non può che comportare, nella prassi, una preoccupante compressione dei diritti individuali della persona accusata, a cui l’avvocatura assiste quotidianamente; e non soltanto in rapporto ad imputati eccellenti, ma soprattutto nei confronti dei ‘nemici’ socialmente marginali. Tutto ciò alimenta una preoccupazione assolutamente fondata per le garanzie individuali, che, però, viene ora scaricata simbolicamente su un capro espiatorio quale la carente separazione delle carriere, che, al di là delle dimensioni reali del problema, diventa un nuovo ‘nemico’, l’oggetto dell’indignazione di una parte dell’opinione pubblica, utilizzabile in chiave di consenso politico contro magistratura e C.S.M.

Un ulteriore fattore che, nel clima securitario e giustizialista dominante, pare incidere sulla terzietà del giudice, spingendo verso l’‘appiattimento’ sulle posizioni del p.m., è costituito dal sovraccarico di procedimenti, dovuto all’ipertrofia penalistica risultante dall’illusione repressiva; il sovraccarico può indurre a scorciatoie efficientistiche, volte ad aumentare la ‘produttività’ degli uffici nella ‘lotta’ alla criminalità[27], senza affrontarne alla radice le vere cause, ossia la stessa ipertrofia penalistica e le gravi carenze strutturali dell’amministrazione della giustizia, specialmente in termini di risorse umane e strumentali[28].

Peraltro, il sovraccarico di procedimenti può dar luogo ad una gestione ‘efficientistica’ anche nel senso dell’estinzione anticipata del procedimento penale: si pensi, ad esempio, agli esiti, in termini deflattivi o di ‘depenalizzazione di fatto’, delle c.d. scelte di priorità delle Procure, nonché ad altri istituti caratterizzati da ampi spazi di discrezionalità rimessi alla magistratura, dalla sospensione del procedimento con messa alla prova, alla particolare tenuità del fatto ed alla prognosi negativa in rapporto alla “ragionevole previsione di condanna” introdotta dalla riforma c.d. Cartabia[29]. Tuttavia, in senso opposto, il sovraccarico e la conseguente spinta ‘efficientistica’ possono dar luogo al rischio di recepimenti acritici, nella fase delle indagini, di atti del p.m., ma anche di atti compiuti dalla polizia giudiziaria o di pareri di consulenti tecnici di accusa: il che depone nel senso che non sia l’unicità o la mancata separazione delle carriere dei magistrati a determinare quel rischio. Anche a tale proposito, dunque, la riforma non pare costituire un rimedio adeguato.

Per contrastare i paventati rischi di ‘sbilanciamento’ delle decisioni giudiziarie verso l’accusa, è, anzitutto, sui fattori ‘culturali’ e normativi richiamati che si dovrebbe agire. Ma l’attuale Governo e la maggioranza parlamentare di cui è espressione non contrastano certo né l’imperante securitarismo e giustizialismo, né l’ipertrofia penalistica – salvo, magari, perseguire garantismi ‘diseguali’, a favore di tipi d’autore ‘amici’[30] –, né l’efficientismo, e neppure si preoccupano di aumentare le risorse per l’amministrazione della giustizia, come sarebbe necessario. Al contrario, si sfornano ‘pacchetti’ sicurezza e nuove incriminazioni; e la prassi della giustizia penale continua ad investire quali accusati, in misura sproporzionata, persone marginali, che nel procedimento penale sono per lo più prive sia di una difesa efficace, sia di una rete di protezione familiare e sociale; tutto ciò contribuisce in misura rilevante – questo sì – a ‘sbilanciare’ la giustizia verso l’accusa[31] e a sovraffollare le carceri di poveri cristi ed immigrati[32].

Sotto il profilo più strettamente normativo – ma pur sempre legato ad un problema di cultura giuridica –, il principale fattore di sbilanciamento dell’equilibrio tra le parti in favore dell’accusa nel procedimento penale risiede non nella carente separazione delle carriere, bensì nella crisi del sistema accusatorio: ed è soprattutto su tale terreno, quello del procedimento penale e non dello statuto ordinamentale dei magistrati, che occorrerebbe urgentemente intervenire. E si dovrebbe farlo, si badi, qualunque sia l’esito del referendum. I fautori della revisione costituzionale, anziché sottoporre a critica, come si dovrebbe, il ‘fatto’, ossia le regole procedimentali che hanno pregiudicato la conformità ad un sistema realmente accusatorio, concentrano l’attenzione sugli ‘autori’, i soggetti processuali, giudici e p.m., che quelle regole, nelle rispettive funzioni, applicano.

In effetti, come viene da più parti ed autorevolmente osservato, l’accusatorio soffre una crisi cominciata, nel 1992, con l’affermarsi per via giurisprudenziale del principio di “non dispersione della prova”, e proseguita con il progressivo spostamento del baricentro del procedimento penale, da ultimo pure con la c.d. riforma Cartabia, dal dibattimento alle indagini preliminari (e all’udienza preliminare)[33]. E ciò sembra essere avvenuto sia per un persistente retaggio culturale inquisitorio, declinato in chiave di ‘lotta’ alla criminalità; e sia proprio a causa dell’ipertrofia penalistica, del conseguente sovraccarico della giustizia penale e, quindi, del tentativo di smaltirlo in modo, almeno parzialmente, ‘efficientistico’, cercando di non giungere al dibattimento, che in un sistema accusatorio dovrebbe essere il luogo in cui la prova si forma, in contraddittorio, davanti al giudice terzo ed imparziale – e non prima, come nel processo ‘misto’ – che accerta fatti e responsabilità e decide sul merito dell’imputazione. A parte l’espansione dei riti alternativi ‘premiali’ e, recentemente, della sospensione del procedimento con messa alla prova – riti in rapporto ai quali manca un pieno accertamento giudiziale della fondatezza dell’accusa mossa dal p.m., non essendo idoneo allo scopo il solo art. 129 c.p.p. –, viene in considerazione, tra i numerosi e noti istituti che danno luogo, attualmente, alla formazione della prova prima e al di fuori del dibattimento, l’ampliamento delle ‘finestre di giurisdizione’ nella fase delle indagini, che consolida esiti da ‘istruzione sommaria’, secondo moduli da processo misto che ricordano il c.d. inquisitorio garantito. La formazione della prova, pur assunta in contraddittorio, ma durante le indagini preliminari e, comunque, non davanti al giudice del dibattimento è incompatibile con un autentico processo accusatorio. Oltretutto, durante le indagini la “parità delle parti” è fisiologicamente irrealizzabile, visti i poteri di cui dispone il p.m. – ed anche qui la separazione delle carriere non c’entra alcunché –, ma, ovviamente, non la difesa; e lo squilibrio si aggrava proprio con lo spostamento del baricentro del processo verso le indagini, fase in cui «sono ben note le ragioni della debolezza del g.i.p. – giudice “senza fascicolo”, “senza braccia” e “senza occhi” – nel contesto del nostro sistema»[34].

Per altro verso, il meccanismo deflattivo ‘efficientistico’ costituito dalla selezione dei procedimenti da ‘portare avanti’ attraverso scelte di priorità, affidate ai capi delle Procure, ne consolida e concentra, nella fase delle indagini preliminari, un potere discrezionale – lato sensu politico – che, per quanto diffusi siano i relativi tentativi di legittimazione in chiave “realistica”, contrasta con l’obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art. 112 Cost.; laddove la strada maestra, costituzionalmente corretta, per affrontare l’ipertrofia dovrebbe essere una seria depenalizzazione, accompagnata da un aumento delle risorse per l’amministrazione della giustizia penale. Ma questo è un discorso ampio, che concerne il dato generale e ben noto per cui, dalla c.d. novella del 1974 ad oggi, le politiche di contrasto dell’ipertrofia e del carattere carcerocentrico del sistema penale sono state condotte principalmente non attuando, sul piano legislativo, i principi costituzionali di extrema ratio, determinatezza e frammentarietà delle norme incriminatrici, bensì delegando compiti deflattivi ‘in concreto’ al potere discrezionale della magistratura e, anche per tale via, accrescendone il ruolo, in crescente tensione con il principio di legalità, sostanziale e processuale, oltre che con i principi appena richiamati[35].

È, dunque, tale complesso di fattori di crisi del sistema accusatorio – e dell’obbligatorietà dell’azione penale – che andrebbe seriamente affrontato, ripetiamo, a prescindere dall’esito del referendum. In mancanza di ciò, da un lato, la battaglia per la “separazione delle carriere” appare in parte illusoria, in parte strumentalizzabile per finalità diverse, come emerge dalla visione d’insieme della riforma, accennata in precedenza. Ma, sull’opposto versante dell’opposizione alla riforma, va detto che la difesa dell’esistente, ossia dell’ipertrofia penalistica, accompagnata da una delega di deflazione al potere discrezionale della magistratura, e di un processo ormai lontano dall’accusatorio, appare francamente insostenibile.

Sotto un diverso profilo, la tesi secondo cui la riforma realizzerebbe, finalmente, in modo coerente e compiuto un sistema accusatorio, perché non basta distinguere funzioni e poteri di p.m. e giudice, ma occorre separare le relative carriere^[36], pure apparendo non irragionevole in astratto, rischia in concreto, così come viene realizzata con la riforma costituzionale, di condurre a soluzioni fuorvianti e pericolose.

Preliminarmente, va osservato che le affermazioni, fatte proprie da alcuni oppositori alla riforma, secondo cui il p.m. è “parte imparziale” e deve condividerne la “cultura della giurisdizione” risentono, nella loro formulazione, di retaggi inquisitori[37]. In effetti, il p.m. o è parte, o è imparziale, connotato che spetta soltanto al giudice terzo; d’altro canto, la ‘giurisdizione’ – tanto più in un sistema accusatorio – spetta al giudice, il solo legittimato a ‘ius dicere’[38].

Per altro verso, tuttavia, non va dimenticato che il p.m. è parte pubblica^[39], che appartiene costituzionalmente alla magistratura, in quanto ricopre una funzione “giudiziaria”, e, va ribadito, non “esecutiva”. Egli, com’è noto, in base all’art.3 26 c.p.p., deve svolgere “le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale”. Dunque, non deve tendere pregiudizialmente, unilateralmente all’accusa, come se si trattasse di difendere l’interesse di una parte privata, ma è tenuto, nella fase delle indagini, ad indagare e valutare se sussistano elementi sulla cui base esercitare l’azione penale oppure se, invece, chiedere l’archiviazione; e perciò “svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini”, art. 358 c.p.p. Dopo la fase delle indagini e finanche in Cassazione, il p.m., qualora ne ravvisi i presupposti, deve chiedere il proscioglimento dell’imputato. Ciò, beninteso, non fa del p.m. una parte “imparziale”, ma corrisponde alla sua funzione pubblica, che non è quella di accusare chi ritiene essere innocente – altrimenti un p.m. non dovrebbe mai chiedere l’archiviazione, il non luogo a procedere o il proscioglimento –; mentre chi assiste l’imputato ha il compito di difendere anche chi ritiene colpevole, e non è certo tenuto ad attivarsi a suo sfavore, come, del resto, mutatis mutandis, non vi è certo tenuto il difensore di altre parti private o della persona offesa.

Dunque, il p.m., in un sistema accusatorio, è parte, ma parte pubblica, in quanto magistrato che svolge una funzione giudiziaria; in tal senso, egli condivide – ed è necessario che continui a condividere – con il giudice l’esercizio di una funzione pubblica e di una cultura (non ‘giurisdizionale’ ma) giudiziaria, conforme alle leggi e ai principi costituzionali.

Una separazione delle carriere eccessivamente netta, sancita costituzionalmente ed anche sul piano dell’organo di autogoverno, rischia in concreto, com’è stato diffusamente rilevato, di obliterare quel dato e di promuovere – pure sul piano della carriera e, in particolare, all’interno di un C.S.M. della sola magistratura inquirente, separato ed autoreferenziale[40] – una visione del p.m. quale accusatore in ’lotta’ contro la criminalità, con una sua cultura non giudiziaria, ma di prosecutor ‘ostile’ all’accusato. Una visione che entrerebbe in tensione con lo stesso sistema delineato, a livello di legge ordinaria, nel c.p.p., e che potrebbe riflettersi anche sui rapporti tra p.m. e polizia giudiziaria, convergendo nella stessa direzione, pericolosa per la tutela dei diritti delle persone accusate; e ciò specialmente nel contesto attuale, in cui il baricentro del procedimento penale è costituito dalle indagini preliminari.

Indubbiamente, l’idea di un p.m. parte pubblica e quindi – non ‘imparziale’, ma – obiettiva, che svolga indagini anche in favore della persona accusata, e che dunque applichi l’art. 358 c.p.p., trova già attualmente cocenti e non infrequenti smentite nella realtà. Ma ciò non può certo indurre ad esaltare i pregi proprio di un sistema in cui il p.m. sia, per principio e per ‘separazione ordinamentale’, concepito come parte unilateralmente tesa all’accusa, in lotta contro l’inquisito: perché in tal caso i pericoli per le garanzie individuali – in termini, ad esempio, di provvedimenti e richieste de libertate ed altri interventi sui diritti della persona accusata – diverrebbero insostenibili, soprattutto in rapporto agli indagati più deboli, per i quali la ricordata ineffettività della difesa nella fase delle indagini preliminari rischierebbe di accentuarsi, con esiti liberticidi[41].

Tutto ciò senza considerare il pericolo – che, come si è accennato, non può dirsi attuale, perché richiederebbe un’ulteriore riforma costituzionale – che il p.m., una volta separato dalla funzione e dalla cultura giudiziaria e reso, così, autoreferenziale, anche mediante la previsione di un autonomo C.S.M., venga sottoposto al controllo dell’Esecutivo; con la conseguenza di orientare la selettività discrezionale dell’azione penale secondo scelte di priorità imposte dal Governo, e, quindi, con buona pace del controllo di legalità sull’operato dello stesso e dei suoi ‘protetti’.

In argomento, va osservato che l’autonomia e l’indipendenza, interna ed esterna, della magistratura requirente vanno ricollegate al principio di obbligatorietà dell’azione penale, di cui all’art. 112 Cost., che, a sua volta, è espressione dei principi di legalità – il p.m., come il giudice, dovrebbe essere soggetto solo alla legge[42] – e di eguaglianza dei consociati davanti alla legge. Qualunque subordinazione del p.m. ad altri poteri – di Ministri, ma, è bene porlo in evidenza, anche di potenti Procuratori ‘capi’ e/o di organi disciplinari pervasivi ed arbitrari – ne pregiudica, di diritto e/o di fatto, l’indipendenza – rispettivamente, esterna ed interna – e mina alla radice l’effettiva attuazione dell’art.112 Cost. e, dunque, dei citati principi di legalità e di eguaglianza[43]. L’autorevole opinione secondo cui, pure in presenza di una sottoposizione all’Esecutivo, il p.m. manterrebbe l’indipendenza, in quanto, anche in contrasto con ordini illegali, rimarrebbe costituzionalmente obbligato ad esercitare, all’esito delle indagini, l’azione penale ove ne ravvisasse i presupposti[44] – con la conseguenza per cui il p.m. sarebbe tenuto, secondo Costituzione, anche a svolgere indagini preliminari efficaci e complete, per non precostituire l’elusione dell’obbligo di esercitare l’azione penale allorché ne sussistano i presupposti – può ritenersi, forse, corretta in diritto, ma mi pare risulti inevitabilmente esposta ad essere smentita nei fatti, sotto il peso schiacciante di una subordinazione sostanzialmente gerarchica.

I fautori della riforma replicano, correttamente, che la sottoposizione della magistratura requirente all’Esecutivo non scaturisce dal testo delle nuove norme costituzionali. In effetti, alcuni argomenti e/o slogan degli oppositori si avvicinano allo schema logico del piano scivoloso – o slippery slope: da questa riforma si rischia di scivolare verso quest’altra e quell’altra ancora, fino al baratro – e, nell’estremizzare i rischi, finiscono per assomigliare agli slogan di quei sostenitori della riforma che esasperano e distorcono i difetti del sistema vigente, esaltando all’eccesso i pregi della revisione costituzionale.

In rapporto, invece, al rischio di una ‘mutazione’ della magistratura requirente in senso autoreferenziale ed unilateralmente accusatorio – e, per altro verso, di un’ulteriore gerarchizzazione strisciante di tale carriera – è pur vero che, come si è accennato in premessa, il testo della riforma non può essere fatto oggetto di una mera interpretazione letterale, per giunta parziale. I fautori della riforma sono costretti, per difenderla, a darne una ‘rassicurante’ lettura riduttiva, minima, che entra in tensione con il suo stesso rango di revisione costituzionale. E ciò sia per l’evidente eccesso del mezzo rispetto allo scopo perseguito, se davvero si trattasse solo di separare carriere giudiziarie, senza incidere sulla cultura e funzione giudiziaria del p.m. e, per altro verso, sulla sua autonomia ed indipendenza; e sia perché, a meno di non incorrere nell’antica inversione metodologica di interpretare la Costituzione e le sue nuove disposizioni alla luce delle norme ordinarie del c.p.p. e dell’ordinamento giudiziario, si dovrà adeguare entrambi al nuovo assetto costituzionale, come del resto è espressamente previsto dall’art. 8 della legge costituzionale[45]. E non è affatto scontato che ciò avvenga secondo gli auspici o le ‘promesse’ più conformi ad una visione della funzione del p.m. quale parte pubblica giudiziaria e alla reale indipendenza di tutta la magistratura da ogni altro potere; oltretutto, in presenza di un sistema in cui, com’è noto, l’art. 107 co.4 Cost. già rinvia, ambiguamente, per le garanzie del pubblico ministero a quanto stabilito «nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario».

Il pericolo che i p.m. diventino un corpo separato ed autoreferenziale, in ‘lotta’ contro il crimine – entrando così in tensione con la funzione giudiziaria pubblica del p.m., come delineata dal vigente codice di rito, in particolare nelle disposizioni già richiamate – assume contorni allarmanti se si tiene presente che, dal 2005 in poi, si è già realizzata una perniciosa (ri)gerarchizzazione della magistratura, giudicante ed inquirente, e che ai vertici delle Procure è già stato assegnato un ruolo decisivo nelle ‘scelte di priorità’ che orientano l’attività dei p.m. La temuta distorsione, in chiave di ‘lotta’ alla criminalità, del ruolo della magistratura inquirente si concretizzerebbe, dunque, immediatamente – ossia, senza necessità di alcuna ulteriore riforma – in una pervasività dei poteri discrezionali dei ‘superprocuratori’. Da ciò deriverebbero una necessità che, allo stesso tempo, potrebbe tradursi in una pericolosa opportunità: quella di controllarne, ma anche di orientarne ‘dall’alto’ l’operato ‘autarchico’[46]. La riforma pare rimettere tali funzioni di controllo ed ‘orientamento’ ai nuovi organi di ‘governo’ della magistratura, in parte (C.S.M. della magistratura inquirente) autoreferenziali nella componente togata, in parte connotati da una componente ‘laica’ – come vedremo subito – rafforzata, con il pericolo attuale, dunque, di un controllo politico. 

5. Il sorteggio: dall’‘autogoverno’ al ‘governo’ della Magistratura? A questo punto, riemerge il collegamento tra la separazione di carriere e la riforma del C.S.M. quale organo di ‘autogoverno’ di una magistratura, come si è ricordato, parzialmente ri-gerarchizzata da vent’anni a questa parte.

Le modifiche costituzionali del sistema di ‘autogoverno’, se, da un lato, portano ad estreme e non necessarie conseguenze l’idea di separare le carriere, separando anche i C.S.M. – salvo la competenza disciplinare rimessa ad un’unica Alta corte –, dall’altro si ispirano alla seconda motivazione principale addotta a sostegno della riforma: ossia il contrasto di carrierismo, ‘correntismo’ e incontrollati sviamenti di potere in seno alla magistratura.

Lo strumento-chiave a tal scopo sarebbe costituito dal sorteggio dei componenti togati degli organi di autogoverno: esso eliminerebbe la gestione correntizia di carriere e sanzioni, affidandole a magistrati sorteggiati e a ‘laici’ scelti dal Parlamento formando ‘rose’ di sorteggiabili (per l’Alta Corte, tre laici saranno direttamente nominati dal Presidente della Repubblica). La premessa, più o meno implicita, è quella secondo cui i magistrati non sarebbero in condizione di ‘autogovernarsi’ democraticamente, scegliendo i propri rappresentanti: essi devono essere invece governati dalla sorte. Ora, è evidente – e costituisce una motivazione, o forse un pretesto, che attira demagogicamente consensi verso la riforma – che vi siano state vicende, recenti e non, di gestione ‘clientelare’ delle carriere dei magistrati, e non appare certo irrealistico ritenere – secondo l’avviso pure di non pochi magistrati – che si tratti della punta di un iceberg di condizionamenti ‘politici’ e correntizi. Tuttavia, in primo luogo, come non si possono giudicare i partiti e il sistema politico da Tangentopoli ed altre non lievi storture, così certamente non si possono ridurre le associazioni dei magistrati – non solo storicamente, ma anche oggi – ad organizzazioni dedite ad una gestione clientelare di potere. A tale riguardo, i sostenitori della riforma mostrano un volto non solo populista e/o qualunquista, ma anche ipocrita e orientato ad un ‘doppio standard’ discriminatorio e perciò incostituzionale[47]. Infatti, a seguito della revisione costituzionale i membri ‘laici’ dei due C.S.M. e dell’Alta Corte non saranno sorteggiati, ma saranno scelti dalla politica quali ‘sorteggiabili’ – oppure, nell’Alta Corte, anche direttamente nominati –: come se il carrierismo non fosse stato alimentato anche e proprio da taluni ‘laici’ e da quei politici che li avevano scelti.

A nostro sommesso avviso, il ricorso al sorteggio in rapporto alla componente togata del/dei C.S.M. e dell’Alta Corte contrasta con l’idea stessa di autogoverno della magistratura, nel suo alto significato politico-costituzionale. L’istituzione del C.S.M., secondo la Costituzione del 1948, serviva e serve a garantire l’indipendenza e l’autonomia della magistratura da ogni altro potere, sancita dall’art. 104 co.1 Cost., attraverso l’autogoverno – temperato, in considerazione dell’idea di unità dello Stato, dalla presenza di minoritaria di componenti laici –: e l’autonomia e l’indipendenza della magistratura si realizzano proprio attraverso il dato per cui sono i magistrati stessi a scegliere chi fra essi avrà il potere di gestirne le carriere e i procedimenti disciplinari[48]. Compiti estremamente delicati e caratterizzati da un’insopprimibile discrezionalità, tanto più alla luce dell’attuale gerarchizzazione, incentrata su complesse e controvertibili valutazioni di ‘merito’, su cui torneremo tra breve.

Al di là di ciò, il rimedio costituzionale proposto per superare il ‘correntismo’ non convince. Infatti, si attribuiranno poteri di governo della magistratura a persone ‘selezionate’ non per capacità e competenze di governo – diverse da quelle inerenti alla funzione inquirente o giudicante[49] –, ma sulla base del mero caso. E ciò darà luogo inevitabilmente a sorteggiati apparentemente ‘soli al comando’, ‘unti’ dalla sorte, i quali potranno decidere pur sempre secondo appartenenze a ‘correnti’, che certamente non spariranno[50]; oppure, magari, secondo valutazioni soggettive che, però, non rappresenteranno in alcun modo indirizzi condivisi dalla ‘base’ della magistratura, la quale sarà non più ‘autogovernata’, ma governata[51]. Del resto, in settori come il reclutamento universitario, non si può certo dire che il sistema del sorteggio abbia dato buona prova di sé[52].

Per porre rimedio alle degenerazioni correntizie, vengono proposti interventi diversi[53]; a mio sommesso avviso, occorrerebbe, in particolare, incidere radicalmente su un fattore istituzionale gravemente distorsivo, e cioè la gerarchizzazione interna della magistratura, basata su criteri ‘meritocratici’, insieme burocratizzati ed ampiamente discrezionali: tale gerarchizzazione è stata realizzata, come si è ricordato, fin dal 2005, dal legislatore, cioè dalla politica, e portata avanti fino al recente d.lgs. n. 44/2024, il cui art. 5 co. 4, in particolare, modifica il d.lgs. n. 160/2006 con la nuova disciplina del “fascicolo personale del magistrato” (nuovo art. 10-bis d.lgs. n. 160/2006), delle “valutazioni di professionalità” (nuovi artt. 11, 11-bis, 11-ter) e del “conferimento delle funzioni giudicanti e requirenti di legittimità” (nuovo art. 12-bis), imbrigliando la magistratura in un pervasivo dispositivo disciplinare che farebbe impallidire Michel Foucault. Un tale assetto risulta in netto contrasto con la Costituzione, sul piano della soggezione dei magistrati alla sola legge, art. 101 co.2 e 112 Cost.; dell’indipendenza interna ed esterna della magistratura e della sua stessa autonomia, art. 104 co. 1 Cost.; della distinzione dei magistrati soltanto per funzioni, art. 107 co. 3 Cost.[54]; e genera motivazioni ‘forti’ per un ‘traffico di influenze’ sulle carriere – ieri nel CSM e domani, allo stesso modo, nei due CSM e nell’Alta Corte disciplinare, checché ne dicano i fautori della riforma – tra ‘laici’ di nomina politica e togati che, prima della riforma, erano rappresentanti della magistratura, mentre dopo la riforma risponderanno, in teoria, soltanto a sé stessi[55].

L’esito principale della riforma del C.S.M. non sarà una riduzione dei rischi di gestione ‘clientelare’ delle carriere, ma l’indebolimento dell’autonomia ed indipendenza della magistratura, opportunamente ‘divisa’ – secondo il più classico dei divide et impera – nei confronti della politica. Anziché un CSM, ve ne saranno due più deboli e talora in contrasto, ad esempio proprio in quella formulazione di pareri su proposte di legge, così invisa alla maggioranza parlamentare. I componenti togati all’interno dei due CSM, non essendo più legittimati quali rappresentanti della magistratura, ma essendo divenuti delle ‘monadi’ capitate lì per mera sorte, saranno più deboli nei confronti dei componenti laici (sorteggiati da elenchi) scelti dal Parlamento. Anche nell’Alta Corte vi sarà uno spostamento del potere disciplinare verso i ‘laici’ scelti dal Parlamento, magari acuito dalla composizione dei collegi. Complessivamente, il rafforzamento, mediante il meccanismo del sorteggio, della componente laica a discapito di quella togata negli organi di ‘autogoverno’ della magistratura squilibra tali organi, rischiando di trasformarli in organi di ‘governo’ sulla magistratura da parte dei laici scelti dal potere politico e di togati scelti a sorte.

Si comprende, dunque, come i fautori della riforma tendano a presentarla riduttivamente come mera separazione delle carriere, laddove essa va vista in combinato disposto con l’inquietante riforma del ‘governo’ della magistratura[56].

In particolare, la gerarchizzazione della magistratura inquirente, unita allo spostamento degli equilibri degli organi di governo in favore dei membri ’laici’, da già luogo, senza bisogno di ulteriori riforme o ‘scivolamenti’, alla possibilità di un controllo politico, pervasivo e strisciante, sui vertici delle Procure e, dunque, sull’esercizio dell’azione penale e sulle relative ‘priorità’, mediante la gestione di carriere (C.S.M. degli inquirenti) e i provvedimenti disciplinari (Alta Corte).

6. Considerazioni conclusive. A questo punto, appare evidente la ratio della revisione costituzionale. Ampliando nuovamente lo sguardo al contesto del sistema penale, non resta che costatare come l’impegno profuso dagli artefici e dai sostenitori della riforma – e quello eventualmente necessario per il varo delle leggi di attuazione costituzionale – distolga l’attenzione dell’opinione pubblica e degli stessi operatori e studiosi del sistema penale da problemi meno ‘simbolicamente’ agitati, ma ben più reali e gravi. Primo tra tutti quello, drammatico, del sovraffollamento carcerario e delle condizioni di detenzione; ma anche quello di dare risposte reali a forme di criminalità offensive di beni giuridici primari. Ciò, da un lato, richiederebbe forti investimenti, allo stato carenti, in risorse personali e strumentali per l’amministrazione della giustizia e le forze dell’ordine; e dall’altro, presupporrebbe un impegno del tutto assente in termini extrapenali, di integrazione sociale, dal momento che una politica non integrata e multiagenziale, ma soltanto sterilmente repressiva, risulta del tutto incapace di tutelare seriamente, in modo strutturale e non meramente emergenziale e ‘simbolico’, i beni di tutti i consociati.

In particolare, i vari ‘pacchetti sicurezza’, passati, presenti e futuri, rappresentano i classici provvedimenti emergenziali che uniscono all’inefficacia nella tutela di beni giuridici primari – si pensi soltanto all’inefficacia del decreto Caivano in rapporto al contrasto della violenza giovanile – l’erosione progressiva delle libertà e dei principi costituzionalmente garantiti in materia penale e l’esaltazione illiberale del primato dell’autorità sull’individuo. Ma il securitarismo – declinato vuoi in termini di ‘pugno duro’ contro i ‘nemici’ migranti e i loro soccorritori, vuoi sotto forma di iniquo livellamento ‘simbolico’, ad esempio, tra dissenzienti politici, manifestanti pacifici, delinquenti e terroristi – è forse lo strumento demagogico per eccellenza e, quindi, si presta bene, debitamente ‘ripescato’ quando serve, a distrarre l’opinione pubblica e magari a rinforzare la campagna referendaria in favore di una revisione costituzionale che con la tutela della sicurezza dei diritti fondamentali e delle libertà costituzionalmente sancite non ha alcunché da vedere. Una revisione costituzionale viziata nel metodo, inquietante alla luce del contesto politico-istituzionale, fuorviante e pericolosa nei contenuti, in particolare sul piano dell’equilibrio tra i poteri dello stato, per i rischi di indebolimento dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura.