1. Una riforma costituzionale con più contenuti.

Propongo alcune riflessioni sulla legge costituzionale approvata dal Parlamento, oggetto del referendum fissato per il 22-23 marzo 2026 (Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare). La riforma mantiene il principio sul quale la Costituzione (art. 104) ha costruito l’ordinamento giurisdizionale: la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Specifica che la magistratura è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente. Prevede un Consiglio superiore per ciascuna carriera. La separazione delle carriere viene presentata come garanzia della terzietà del giudice e della parità fra accusa e difesa.

Altri elementi di novità nella riforma costituzionale sono l’estrazione a sorte dei componenti dei due CSM, e l’Alta Corte disciplinare (una sola, per i magistrati di entrambe le carriere). Rispetto al sorteggio sono aspetti diversi e diversamente motivati, che pongono problemi differenti.

2. Uno sguardo alla storia.

Nel tempo lontano[1] in cui sono stato magistrato vi erano due associazioni di magistrati: l’Associazione Nazionale Magistrati (ANM), nata nei primi anni del XX secolo, e l’Unione magistrati italiani (UMI) fondata nel 1961 da magistrati di grado elevato e di orientamento conservatore[2]. Punto di riferimento culturale, nel mondo ANM, era il congresso di Gardone del settembre 1965, nel quale era stata approvata all’unanimità una mozione concordata dalle tre correnti Magistratura Democratica, Magistratura Indipendente e Terzo Potere: “spetta al giudice, in posizione di imparzialità e indipendenza nei confronti di ogni organizzazione politica e di ogni centro di potere: 1) applicare direttamente le norme della Costituzione quando ciò sia tecnicamente possibile in relazione al fatto concreto controverso; 2) rinviare all’esame della Corte costituzionale, anche d’ufficio, le leggi che non si prestino ad essere ricondotte, nel momento interpretativo, al dettato costituzionale; 3) interpretare tutte le leggi in conformità ai principi contenuti nella Costituzione, che rappresentano i nuovi principi fondamentali dell’ordinamento giuridico statuale”[3].

Con riguardo al diritto penale, questa impostazione era in linea con la dottrina penalistica, che all’epoca era impegnata nella messa a fuoco del volto costituzionale del diritto penale, in chiave critica verso il codice Rocco.

Prima dell’ingresso in magistratura avevo visto in processi di grande risonanza mediatica, conclusi con l’assoluzione degli imputati[4], l’affermarsi di interpretazioni liberali contro accuse concernenti manifestazioni espressive, sostenute con forte impegno dalla Procura milanese.

Negli anni ’70 del XX secolo ci sono state in Italia trasformazioni importanti nella legislazione penale. È del 1974 la prima riforma d’ampio respiro che ha intaccato il rigorismo punitivo del codice Rocco, con modifiche del sistema sanzionatorio che hanno grandemente aumentato il potere discrezionale del giudice.

Giudici e magistrati del PM ci sentivamo colleghi, con la chiara consapevolezza delle differenze di ruolo. Nell’esercizio della funzione giudiziaria era per me, giovane giudice, del tutto ovvia l’indipendenza di giudizio, in fatto e in diritto, da argomentazioni e richieste dei PM, che valutavo con la stessa attenzione dedicata agli avvocati, e con uguale distacco critico.

Ho partecipato attivamente alla vita della ANM e della corrente cui avevo aderito. Erano luoghi d’impegno e di confronto culturale su problemi rilevanti per il diritto e per l’amministrazione della giustizia[5]. Riflettevano la situazione spirituale dell’epoca: culture, ideologie, illusioni, conflitti.

Gli anni ’70 furono anni di piombo, dalle bombe del 12 dicembre 1969 (la strage più grave fu nella Banca nazionale dell’Agricoltura a Milano) alla strage del 2 agosto 1980 nella stazione di Bologna. Fra le vittime di attentati ci furono anche magistrati[6].

Ho rivisto da altre angolature i problemi che avevo visto da giudice dopo che sono passato (nel 1980) dalla magistratura all’università, come professore di diritto penale, e ho poi iniziato a svolgere attività professionale di avvocato.

3. Separazione delle carriere.

3.1. Nell’ambito dei problemi dell’ordinamento giudiziario la figura del pubblico ministero è sempre stata oggetto di discussione politica. I pubblici ministeri non sono giudici. La separazione fra le carriere giudicante e requirente è un esercizio ragionevole dell’arte della separazione”[7]?

Nel 1976 partecipai (come molti magistrati) a un convegno organizzato da un centro studi legato al PCI sui problemi dell’ordinamento giudiziario. Alberto Malagugini, relatore sul PM, parlò di “inaccettabilità di una organizzazione del pubblico ministero che, collocandolo all’esterno della magistratura, lo subordinasse all’esecutivo”. Richiamò l’opinione espressa da una commissione ministeriale, che “sia tracciata la più netta distinzione tra questo organo e il giudice, ponendo fine a quel fenomeno di reciproca trasmissione di caratteri tra i due soggetti che costituisce una delle note di fondo più negative del sistema processuale vigente”. Sulla questione se consentire o negare il passaggio dall’una all’altra carriera, espresse la personale propensione per la soluzione negativa[8].

3.2. È quasi superfluo precisare – ha osservato Gaetano Silvestri in una recente relazione[9] – che non si deve confondere la separazione delle carriere con la separazione delle funzioni. Questa esiste già ed appartiene al concetto stesso di giurisdizione”.

La riforma costituzionale è stata apprezzata dal Consiglio direttivo della Associazione fra gli studiosi del processo penale (in un documento approvato con un solo voto contrario) come la più coerente e concreta attuazione del giusto processo penale, così come delineato dall’art. 111 Cost. Una più rigorosa tutela della terzietà ordinamentale dell’organo giudicante; una tutela che deve mostrarsi all’altezza del principio di imparzialità. Bisogna considerare quale importanza rivestano le stesse apparenze… la questione se il giudice offra garanzie sufficienti per escludere ogni legittimo dubbio presso i consociati quanto alla sua imparzialità.

Questo documento, espressione di seri studiosi del processo penale, argomenta su ragioni di principio, legate alla diversità di funzioni di giudici e di inquirenti, e all’importanza anche di apparenze che fondino un ragionevole affidamento dei consociati nell’indipendenza e imparzialità dei giudici.

In ottica garantista, “parametri della fiducia dei cittadini nella giurisdizione sono l’imparzialità e l’indipendenza da logiche di potere, che è compito dell’ordinamento giudiziario assicurare”. Ciò richiede la “separazione tra funzioni giurisdizionali e funzioni requirenti, che proprio i giudici che hanno a cuore la fiducia dei cittadini nella loro professionalità dovrebbero sostenere e rivendicare quali fonti primarie della loro legittimazione”. Richiede il “rifiuto del diritto penale del nemico e del degrado della giurisdizione a lotta ai delinquenti, ed una garanzia statutaria volta ad assicurare che giudici e pubblici ministeri, pur forniti della stessa indipendenza, non siano intercambiabili ma al contrario si controllino a vicenda”[10].

3.3. I poteri e doveri del PM, magistrato della carriera requirente, non sono toccati dalla riforma costituzionale.

Il PM non è avvocato dell’accusa, come talvolta si dice: a differenza dell’avvocato, non ha un cliente. È “parte pubblica, per la quale l’imparzialità è imperativo che risulta dalle esigenze di posizione istituzionale, di professionalità, di deontologia…. Il PM deve essere più imparziale quando, nella fase delle indagini preliminari, è solo, senza il confronto con la difesa. … Nel dibattimento dinanzi al giudice sarà accentuato il ruolo di parte, per poi ritornare all’equilibrio della parte imparziale nella requisitoria finale, ove il PM si confronterà con il risultato del contraddittorio[11].

Voci contrarie alla riforma temono un mutamento genetico del PM, destinato a configurarsi sempre più come organo schiacciato su mere istanze di repressione[12] e/o ricondotto sotto controllo politico[13]. Un approccio problematico ha posto la domanda “se la costituzione dei PM come casta a sé, totalmente autogestita, in un sistema penale con molte centinaia di figure di reato, cui mensilmente se ne aggiungono altre, non potenzi i rischi per la libertà dei cittadini, la vita delle istituzioni e l’autonomia della politica”. Non è un’obiezione contro la separazione delle carriere, dentro una magistratura ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, ma un invito a prendere in considerazione i rischi di una possibile eterogenesi dei fini[14].

Le previsioni su effetti della riforma vanno dal wishful thinking alla profezia di sciagure. Sono congetture legittime e legittimamente discutibili, esposte alla verifica (alla possibile falsificazione, direbbe Popper) se la riforma verrà confermata dal referendum.

3.4. Nel libro in cui ha presentato la sua riforma, il Ministro Nordio ha scritto che in passato “il giudice si identificava con l’accusatore in una sorta di sacerdozio dove la maestà della legge si confondeva con il mistero delle formule, la ritualità delle procedure e la prolissità dei cavilli. Tutto questo è mutato con l’introduzione del nuovo codice di procedura penale”[15]. Resterebbe il problema della “perniciosa contiguità istituzionale, dove si integrano soggetti – PM e giudici – con ruoli ontologicamente opposti, con l’effetto sbalorditivo che ai consigli giudiziari, e soprattutto al CSM, ci si vota a vicenda[16].

L’asserita perniciosa contiguità ha prodotto effetti perniciosi nella giustizia penale? Nordio prende le distanze dai luoghi comuni sulla vicinanza amicale fra PM e giudici[17]. Definisce monca la riforma dell’art. 111 Cost. (la c.d. riforma Vassalli del 1989) “perché manteneva quell’unità delle carriere che contraddiceva quanto essa stessa affermava. Come infatti può esistere un giudice terzo e imparziale se esso appartiene alla stessa famiglia dei PM, entra in ruolo con lo stesso concorso, può – sia pure in misura limitata – trasferirsi da una funzione all’altra, e soprattutto milita nelle stesse correnti dando, chiedendo e ottenendo i voti per spartirsi le influenze nell’ambito del CSM?” “Il magistrato è indipendente dal potere politico, ma è dipendente, dipendentissimo, dagli orientamenti del CSM che ne ha in mano le sorti”[18].

Frasi di questo genere costruiscono e trasmettono l’immagine di un’amministrazione della giustizia penale in Italia, nei decenni della Repubblica, gestita (mal gestita?) da giudici non protetti da idonee garanzie; forse deboli, forse non in grado di essere terzi e imparziali, perché dipendentissimi dal CSM.

Che la riforma, separando le due carriere entro la magistratura ordine autonomo, modifichi il contesto psicologico e/o culturale dei rapporti fra magistrati giudicanti e inquirenti, è un’ipotesi che può essere guardata con scetticismo. “Ogni giorno la professionalità e la deontologia dei giudici in sede di ricorso, in appello, in cassazione, consentono di smentire quanto era stato deciso dalla stessa carriera giudicante”[19]. Ciò vale per la giustizia civile, e vale per la giustizia penale, nella quale i magistrati di entrambe le separate carriere continueranno a sentirsi come sono e si sentono oggi: colleghi entro la magistratura ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, ed ovviamente indipendenti nell’esercizio delle loro funzioni. Soggetti soltanto alla legge, come recita l’art. 102, 2° comma, non toccato dalla riforma.

3.5.      La giurisprudenza penale dei decenni della Repubblica fa parte di una storia complessa; è prodotto del lavoro di legislatori, di uomini delle istituzioni (non solo della magistratura), e di una cultura non solo giuridica. Abbiamo svolto il nostro lavoro di giuristi, in ruoli diversi, in un mondo imperfetto, con esiti più o meno soddisfacenti. La magistratura italiana ha operato in condizioni spesso difficili, con strumenti normativi ereditati dal regime fascista, e via via aggiornati (non sempre migliorati). Ha prodotto una giurisprudenza via via più sensibile al novum costituzionale, ha dato e continua a dare impulso alla giurisprudenza costituzionale. Nell’insieme ha mostrato capacità d’indipendenza e di assunzioni di responsabilità di giudizi anche molto impegnativi in fatto e/o in diritto.

I dati numerici su richieste del PM accolte o disattese, su archiviazioni e rinvii a giudizio, condanne e assoluzioni, trovano una ragionevole spiegazione nella diversità dei presupposti probatori (via via più stringenti, fino all’oltre il ragionevole dubbio per la sentenza di condanna) o in diverse interpretazioni del diritto o dei fatti.

Ovviamente la discussione resta sempre aperta. L’analisi critica della giurisprudenza è una parte importante del nostro lavoro di giuristi.

3.6. “Perché la separazione necessaria è quella tra PM e giornalisti”, è il titolo di un capitolo di un libro fortemente polemico a sostegno della riforma[20]. In processi di grande risonanza pubblica ho visto da vicino rapporti assidui (privilegiati?) fra giornalisti e PM, prima e dopo le udienze.

Indagini e processi penali mettono in gioco interessi più o meno importanti (non sempre legittimi) e passioni forti: attese di giustizia per le vittime; o per le persone coinvolte nelle indagini; talora (spesso) questioni d’interesse generale. Cronaca nera e cronaca giudiziaria, prese di posizione dentro e fuori delle aule di giustizia, campagne d’opinione, usi ed abusi del web, pongono problemi di deontologia e di responsabilità, sia del sistema dell’informazione, sia di altri poteri più o meno forti e delle professioni forensi (compresi i magistrati di entrambe le carriere).

4. Sorteggio.

4.1. L’opzione della riforma costituzionale per il sorteggio è stata presentata come alternativa al dominio delle correnti nel mondo dei magistrati.[21]. ‘Corrente’, ha scritto Nordio, è “un educato eufemismo per occultare il sinonimo di “partito”, che suonerebbe male nella maestà della giurisdizione. In realtà le correnti sono vere e proprie aggregazioni strutturate sul modello dei partiti e – almeno fino a poco tempo fa – con analoghi indirizzi ideologici”[22]. Quanto al sorteggio, “è radicato nel nostro sistema giudiziario … rappresenta il momento più alto della giurisdizione, quando tocca gli interessi fondamentali dei soggetti dello Stato”. Sono scelti per sorteggio i cittadini che compongono la Corte d’assise, competente a infliggere l’ergastolo; scelti per sorteggio i componenti del Tribunale dei ministri e dell’Alta Corte di giustizia, che mette sotto accusa il capo dello Stato per alto tradimento e attentato alla Costituzione. “Quindi il sorteggio in quanto tale è un elemento fondamentale, non un accessorio, del nostro sistema giudiziario e costituzionale” [23].

Fuor di retorica: il sorteggio è previsto per la scelta di giudici in processi di particolare rilievo, e in questi limiti è un elemento del nostro sistema giudiziario. Non è stato finora previsto per la formazione di organi costituzionali aventi funzioni lato sensu politiche o amministrative.

L’unica obiezione un po’ seria, secondo Nordio, sarebbe che questo sorteggio esisterebbe solo da noi. Ma, replica, “non v’è in nessun paese al mondo una magistratura che si riunisca in partiti che si scambiano favori e nomine a pacchetto, che costituisca una stanza di compensazione nella giurisdizione domestica disciplinare, e dove si contendano, requirenti e giudicanti insieme, i voti per essere eletti. Un potere immenso, assoluto, svincolato da ogni responsabilità[24]. Questa motivazione presenta il sorteggio come una scelta emergenziale (di fatto, con valenza punitiva).

Quanto ai membri laici, è previsto il sorteggio entro un elenco di professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati con almeno 15 anni di esercizio. Consistenza numerica e modalità non sono indicate nel testo costituzionale; dovranno essere rimesse a una legge di attuazione.

Il sorteggio sarebbe una novità assoluta nel panorama europeo per organi di alta amministrazione della giurisdizione[25]. Secondo le critiche più radicali, “applicare al CSM il sistema del sorteggio significherebbe spezzare il nesso tra l’ordinamento costituzionale e il linguaggio della democrazia. Il sorteggiato, infatti, sarebbe estraneo al valore della democrazia e al principio di rappresentanza”[26].

Formalmente estraneo al principio di rappresentanza (la cui pertinenza è oggetto di discussione) ma auspicabilmente non insensibile al valore della democrazia. Una buona rappresentanza – non assicurata dalla sorte - resterebbe un problema che il mondo dei magistrati dovrebbe e potrebbe comunque porsi[27].

Sulla qualità dei componenti dei futuri CSM, scelti dalla pura sorte, che cosa ci si può attendere? Un ex-vicepresidente del CSM, favorevole all’impianto complessivo della riforma, in una intervista[28] ha osservato che per svolgere il ruolo di componente del CSM occorre una vocazione specifica che è fatta di professionalità, competenza e attitudine, qualità che non rientrano necessariamente nella formazione del magistrato. Nella sua esperienza “le correnti, con tutti i loro limiti, un po’ di selezione l’hanno sempre fatta”. Sul sorteggio ha posto l’interrogativo: “se a noi avvocati dicessero di estrarre a sorte i nostri rappresentati al Consiglio dell’ordine o al Consiglio nazionale forense cosa risponderemmo?”.

4.2. La critica al correntismo, legittima ed opportuna[29], è accostabile alle critiche al partitismo che attraversano la storia italiana. Pone problemi ineludibili nello scenario di democrazie liberali, da risolvere alla luce dei principi di libertà, compresa la libertà di associazione.

È volto al superamento di alcuni luoghi comuni sull’associazionismo giudiziario un intervento di un dirigente dell’ANM nell’attuale dibattito[30]. Le correnti “nacquero come riflesso di un vitalismo politico che la Costituzione aveva innescato in tutta la società”; sono riconducibili al modello di associazione promosso dalla Costituzione, è fisiologia dell’agire democratico che possano agire come soggetti che organizzano il consenso, anche in competizioni elettorali. “Ancora oggi favoriscono l’incontro tra magistrati provenienti dalle più diverse esperienze professionali e dai distretti più lontani, sviluppano e si alimentano di discussioni collettive sui temi del giudiziario affrancate dai particolarismi, territoriali e professionali, contrastano le tendenze alle chiusure micro-corporative in base ai tanti mestieri di cui si compone l’esser magistrati…. operano ancora come soggetti culturali: promuovono riviste giuridiche che hanno presenza nel dibattito pubblico qualificato sui temi della giustizia e dei rapporti fra giustizia e società”.

Le riviste curate da magistrati consentono – al di là dei consensi o dissensi sui singoli contenuti – un apprezzamento positivo dell’esercizio di libertà di cui esse sono un prodotto.

Considerata la problematicità di qualsiasi sistema di scelta dei componenti di un CSM, ed i problemi specifici del sorteggio, sarebbe ragionevole non irrigidire il sistema a livello costituzionale. Lasciarne la costruzione alla legislazione ordinaria consentirebbe – come ha finora consentito – eventuali aggiustamenti. Anche modifiche radicali, alla luce dell’esperienza.

5. Dopo il referendum.

Le valutazioni sui diversi aspetti della riforma possono essere differenziate, e ciò potrà per alcuni, forse per molti, rendere sofferta la scelta di voto. Se il referendum confermerà la riforma costituzionale, quali scenari potrebbero aprirsi nel mondo dei magistrati?

“L’ANM come associazione può liberamente svolgere il suo ruolo culturale e politico. Purtroppo, è diventata la cinghia di trasmissione incidente sugli equilibri di un organo costituzionale come il CSM”[31]. Leggo in queste parole di un autorevole sostenitore della riforma il riconoscimento di un ruolo significativo che l’associazionismo giudiziario potrà ancora liberamente svolgere.

Sia consentito chiosare: svolgere utilmente, se ne sarà capace. La riforma pone esigenze di ripensamento e riorganizzazione dell’associazionismo fra magistrati, quale fattore importante (ancorché non privo di aspetti critici) per la cultura e per la tenuta dell’istituzione.

Le correnti presumibilmente continueranno ad esistere, è la previsione di un autorevole critico della riforma[32]: “La novità consisterà nell’accidentale, fortuita presenza e distribuzione dell’organo sorteggiato… I gruppi organizzati si formeranno comunque nell’organo collegiale, se non altro per esigenze di funzionamento”.

Nel sistema riformato giudici e PM resterebbero ancora colleghi, entro la magistratura ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, articolato nelle carriere giudicante e requirente. Ancora uniti in un’associazione comune? O in associazioni distinte? Quale che sarà l’esito dal referendum, sarà responsabilità dei magistrati, sul piano culturale e della politica in senso nobile, salvare quanto merita di essere salvato da un’esperienza associativa complessa, con luci ed ombre, che ha prodotto idee e contributi significativi[33].

Sul piano culturale, “oggi più di ieri si dovrebbero contaminare le esperienze e i saperi di tutti i protagonisti della giurisdizione[34]”; “rivitalizzare i luoghi d’incontro e formazione comune dei magistrati, ma anche dell’avvocatura e dell’università[35]. Dopo il voto sulla riforma, quale che ne sia l’esito, sarà bene aprire un confronto a tutto campo.

6. Problemi del garantismo penale.

6.1. La riforma costituzionale renderebbe migliore il funzionamento della macchina giudiziaria? Il suo impatto cadrebbe sulla giustizia penale, il campo in cui operano i PM, titolari dell’azione penale per obbligo costituzionale (art. 112).

Compito della giustizia penale, leggiamo nel libro del Ministro Nordio, è “verificare la pretesa punitiva dello Stato nei confronti di una persona per un reato a questa imputabile. Il suo compito è duplice: non lasciare impunito il delitto e non condannare l’innocente”[36].Come si inserisce la riforma in questo campo di problemi? La separazione ordinamentale tra giudici e PM ha un significato culturale nella prospettiva del processo accusatorio[37]. È questione di garantismo processuale (parità delle parti dinanzi a un giudice imparziale).

“La cultura della giurisdizione non è riserva della magistratura, nasce dalla dialettica fra accusa e difesa… La cultura dei penalisti deve mantenere un linguaggio comune, pur nella dialettica e nel pluralismo… i poteri sono divisi, ma i saperi devono essere condivisi ... Discutere della separazione delle carriere senza affrontare mai il tema della formazione comune o divisa dei protagonisti del processo è totalmente ideologico e improduttivo.[38]

6.2. Il ministro Nordio sa bene che “l’efficienza è condizione necessaria ma non sufficiente a una buona giustizia, la cui condizione preliminare è la sua conformità a un ordine razionale ed eticamente accettabile”. Sarebbe “proprio questo l’obiettivo dell’attuale riforma: rendere il nostro sistema penale coerente e comprensibile, eliminando quelle antinomie che hanno provocato tanti disastri”[39].

Rendere coerente e comprensibile il nostro sistema penale è un obiettivo che va ben oltre la portata della riforma dell’ordinamento giurisdizionale.

Nel libro di Nordio vi è un accenno quanto alle carceri: “Non si farà né indulto né liberazione anticipata. Liberare un condannato perché non hai spazio non è una manifestazione di indulgenza, ma una dichiarazione di resa: tanto vale allora smettere di imprigionarli. Ma i cittadini esigono sicurezza”[40].

Questa frase suona come dichiarazione di resa ad un’esigenza politica. All’attuale sovraffollamento carcerario hanno contribuito le politiche legislative securitarie del più penale e più carcere, proseguite nel susseguirsi delle legislature e di governi di diverso colore.

Una voce favorevole alla riforma, impegnata contro esondazioni della giustizia e il penalismo vendicativo, ha dato rilievo[41] alla “guerra diplomatica e morale alla Svizzera perché un tribunale del riesame fissa una cauzione per la libertà personale dei due indagati per l’incendio e la strage dei ragazzi a capodanno”: un “passare con tanta disinvoltura dal garantismo sussiegoso alla bestialità demagogica”. L’ipotesi d’accusa è di omicidio colposo. Rispetto al garantismo processuale sotteso (nella dichiarata intenzione del legislatore) alla riforma dell’ordinamento giurisdizionale, quella guerra diplomatica è una plateale caduta, che evidenzia la complessità e le ambiguità della attuale situazione spirituale.

6.3. Al garantismo esibito nella riforma dell’ordinamento giurisdizionale si contrappone da tempo nella legislazione penale una crescente severità. Viviamo (non solo in Italia) in un momento punitivo caratterizzato da “un’accresciuta sensibilità per gli atti illegali e la devianza, e una focalizzazione del discorso e dell’azione pubblica sulle questioni di sicurezza.[42]. L’esibizione di severità serve alla ricerca di consenso politico: il penale è instrumentum regni, alternativa simbolica alla soluzione dei problemi, un po’ oppio del popolo[43]. Decreti sicurezza, è il linguaggio usato nella presentazione di nuove norme penali e processuali.

Anche le politiche penali di questa legislatura si presentano come politiche del più penale. Un esempio tratto dal decreto sicurezza più recente, d.l. 24 febbraio 2026, n. 23: la previsione di una pena edittale da 10 a 25 anni (più un’onerosa multa) per una nuova figura speciale di rapina aggravata commessa da un gruppo organizzato.

Sono i problemi del garantismo penale (sostanziale, non solo processuale) l’orizzonte entro il quale si pongono i problemi dell’ordinamento giurisdizionale e delle garanzie liberali relative al suo assetto. Nella discussione sula riforma costituzionale questo sfondo è  affiorato raramente. Un penalista che lo ha esaminato[44] conclude che la difesa dell’esistente, ossia dell’ipertrofia penalistica, accompagnata da una delega di deflazione al potere discrezionale della magistratura, e di un processo ormai lontano dall’accusatorio, appare francamente insostenibile.

La dottrina penalistica propone (a larga maggioranza, con variazioni d’accento) un approccio liberale, sia sul piano processuale, sia nel diritto penale sostanziale. Vengono in rilievo indicazioni costituzionali, non solo quelle relative alla pena (senso di umanità e funzione c.d. rieducativa) ma l’intero assetto dei diritti delle persone, limiti invalicabili di una politica penale liberale.

Di fronte ai profili illiberali della legislazione precostituzionale, e ai problemi vecchi e nuovi del diritto e della giustizia penale, la cultura giuridica italiana ha dato un contributo significativo. Ha dato importanti contributi anche la magistratura dei decenni della Repubblica, nell’esercizio delle sue funzioni. Particolare rilievo hanno avuto le eccezioni d‘illegittimità costituzionale, cui la Corte costituzionale ha dato risposte importanti (le più significative sono le sentenze di accoglimento o interpretative) dalla prima sentenza del 1956 a molte sentenze recenti.

Chiudo con queste notazioni, estranee ai problemi specifici del referendum, perché riguardano il contesto, la tenuta effettiva del garantismo liberale nei contenuti della giustizia amministrata nei palazzi di giustizia.

Il garantismo penale non è una concezione irenica; è un garantismo severo[45], affidato allo Stato Leviatano, detentore nel monopolio della forza. È anche uso legittimo della forza contro la violenza, in difesa di libertà aggredite. È articolazione legislativa del principio responsabilità, nella forma della legalità e nel rispetto di principi sovraordinati al legislatore, in primis i diritti riconosciuti dalla Costituzione.

Un buon ordinamento giurisdizionale è una premessa necessaria. Solo una premessa.

Quale che sarà l’esito del referendum costituzionale sull’ordinamento giurisdizionale, tutti i problemi del diritto penale e del suo enforcement – ambito e limiti, qualità ed efficienza, tasso di garantismo sostanziale – rimarranno aperti.