1. Perché riformare la Costituzione?

Quella della separazione delle carriere dei magistrati è una bella scusa.

In realtà, come molti hanno sottolineato, le carriere dei magistrati sono già oggi distinte tra requirenti e giudicanti, soprattutto dopo la riforma Cartabia del 2022. Inoltre, le questioni che riguardano le relative funzioni sono materia da ordinamento giudiziario e non da Costituzione.

Se le carriere possono essere separate, divise, modificate, rese reciprocamente impermeabili, con legge ordinaria, allora modificare la Costituzione significa voler alterare l’equilibrio tra poteri dello Stato come delineato nel 1948. Sia chiaro: la Carta costituzionale è stato oggetto di numerosi interventi di modifica, ed è per lo più aperta alla riforma. Tuttavia, sarebbe necessario anche nell’attuale frangente storico rispondere alla prima domanda: perché riformare la Costituzione?

Tra le innumerevoli risposte – tutte provenienti da quanti sostengono l’opportunità o finanche la necessità della riforma sulla quale occorrerà votare – ne ho selezionate alcune che hanno diretta attinenza con la giustizia penale.

In termini molto generali, taluno afferma che in questo modo si porterebbe a compimento la riforma in senso accusatorio del processo penale varata nel 1987/1989 con il nuovo codice di rito, e perfezionata con la legge costituzionale (appunto!) n. 2 del 1999, intitolata al giusto processo.

Ammesso che sia realistico portare a compimento quella riforma (il processo penale vive di costante inquietudine)[1], si afferma che – essendo consustanziale al processo accusatorio il principio del giudice terzo e imparziale – non v’è altra via che la separazione delle carriere.

Causa o effetto che sia – confesso di non averlo ancora del tutto compreso – di questa priorità, occorre ripensare alla collocazione istituzionale del pubblico ministero, i cui ampi poteri ne fanno un organo pericoloso.

2. Separare le carriere per avere un giudice davvero terzo?

Le domande alle quali sto tentando di dare una qualche risposta sono davvero pochissime, perché alle grandi questioni si deve rispondere sempre di no.

Ad esempio: la riforma, se portata a compimento, sarebbe in grado di garantire una giustizia meglio organizzata? No.

Sarebbe capace di restituire efficienza alla macchina giudiziaria? No.

Inciderebbe sull’efficacia della risposta giurisdizionale nel contrasto alla criminalità? No.

Allora, proviamo con qualcosa di più circoscritto: la riforma dividerà in maniera radicale accusa e giudizio? Ancora no.

Perché? Perché, per come scritto, il nuovo art. 104 Cost. – pur nel suo ruolo di cornice istituzionale del nuovo assetto auspicato – ribadisce che la «magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente». Né più né meno di quel che affermano l’attuale art. 104, in uno con l’art. 107 comma 3, ove viene previsto che i «magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni» (previsione, quest’ultima, che rimane immutata). Allora, se non vogliamo ammettere che la Costituzione si contraddice (ove la riforma passasse, naturalmente), carriere e funzioni finiscono per essere sinonimi: le carriere saranno separate in ragione delle diverse funzioni svolte. Proprio come oggi.

Nonostante l’impalcatura superflua dei due Consigli superiori e la punitiva idea di una giustizia disciplinare affidata ad un Organo autoreferenziale coma l’Alta Corte, i magistrati restano colleghi, avvinti dal dovere istituzionale di applicare la legge e immersi nella dinamica statuale di gestione della giurisdizione.

Una parte dell’Avvocatura critica la colleganza tra pubblici ministeri e giudici, sostenendo che tale assetto pregiudicherebbe la terzietà di questi ultimi. Un giudice terzo, si afferma, deve essere equidistante dalle parti. Più che un terzo, un assente[2].

Terzo è chi non è parte, scriveva Salvatore Satta[3]. Affermazione insuperata.

Possiamo dire che oggi il giudice è parte? Credo di no, in ragione sia delle norme di ordinamento giudiziario, sia dei poteri di cui dispone e delle funzioni esercitate nel processo. Il giudice-accusatore o l’accusatore-giudice sono gli estremi di oscillazione del pendolo che confonde i ruoli nel processo penale: è un problema di poteri istruttori e di commistione con i poteri decisori.

Se formazione della prova e decisione sono affidate a soggetti diversi, l’ordigno è disinnescato. Tanto accade nel processo c.d. dell’’88: i poteri istruttori del giudice sono limitati e corredati di quel fenomenale bilanciamento che è il contraddittorio nella formazione del sapere processuale. Le parti danno vita alla prova e il giudice la valuta per decidere.

Sarebbe, però, più vicino al pubblico ministero, suo collega. Convinzione sociologica, indimostrata. Ma ipotizziamo che sia così: la riforma avrebbe reali capacità di incidere su questa stortura? No, dal momento che la magistratura rimane un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere e la colleganza non si attenua né in ragione dello sdoppiamento dei CSM, né di fronte al rischio di essere deferiti all’Alta Corte, dove giudicanti e requirenti dovranno sedere accanto.

Se era la consacrazione del giudice terzo che cercavamo, non è questa la nostra riforma.

3. E magari imparziale?

Separare le carriere, allora, servirebbe a garantire l’imparzialità del giudice[4].

L’imparzialità come postura individuale è quasi incoercibile: la Corte europea dei diritti umani afferma che essa va presunta in chi è giudice, salva prova contraria (non diabolica, ma nemmeno semplice).

Sul piano operativo, invece, si misura soprattutto con i metodi di formazione della conoscenza: più contraddittorio, più imparzialità, e viceversa.

Se la terzietà si spende soprattutto sul piano ordinamentale, l’imparzialità è tema fortemente processuale, dove il giudice lavora, si relaziona con le parti e con la decisione.

Ma come si garantisce l’imparzialità?

Anzitutto selezionando il giudice-persona in base alle funzioni che ha svolto ed è chiamato a ricoprire nel percorso processuale, come dimostrano le norme sull’incompatibilità, la ricusazione e l’astensione, nonché in materia di rimessione del processo.

In secondo luogo, essa trova protezione nel ricambio delle conoscenze processuali, in virtù dell’economia funzionale delle singole fasi.

Detto altrimenti: il giudice per le indagini preliminari visiona gli atti di indagine in ragione della singola decisione alla quale è chiamato. Il giudice dell’udienza preliminare conosce l’intero incartamento investigativo e le eventuali indagini difensive perché deve decidere se vi è materia per andare al dibattimento, o no. Il giudice del dibattimento, al quale viene recapitato il fascicolo per il giudizio (art. 431 c.p.p.), ha una conoscenza molto limitata delle attività investigative, perché la sua ignoranza è il foglio bianco sul quale scrivere il sapere processuale attraverso il contraddittorio, nell’immediatezza della percezione sensoriale.

Il migliore presidio a garanzia dell’imparzialità del giudice è il contraddittorio tra le parti.

E ancora: l’imparzialità si misura nel ragionamento decisorio, nella motivazione. E poi nel controllo che le parti possono richiedere di quella decisione, attraverso le innumerevoli vie delle impugnazioni.

Certo, se il problema è l’equidistanza del giudice dalle parti, e il pubblico ministero gli è più vicino del difensore dell’imputato, si dovrà proteggere il giudice dal pubblico ministero.

Per sostenere questo argomento, v’è chi ricorda quanto i giudici siano propensi a dare ragione ai PM: in indagini e in udienza preliminare, vi sarebbe una situazione di appiattimento dei primi sulle istanze dei secondi, che porta con sé un’inflazione di dibattimenti.

Peccato che una delle più note storture dell’attuale processo, a risolvere la quale si è dedicata da ultimo anche la riforma Cartabia, sia rappresentata dall’eccessivo numero di proscioglimenti in giudizio. Allora, verrebbe da dire che la contiguità tra giudice e pubblico ministero si consumi nelle fasi preliminari del rito, esaurendosi con il passaggio al dibattimento (vi sono ragioni strutturali, quanto criticabili, a base di questo fenomeno)[5]. Chiaramente, non è così, e di certo quando si deve decidere nel merito l’imparzialità impera (anche perché il metodo del contraddittorio la fa da padrone).

Infine, se davvero la riforma intendesse proteggere il giudice da indebite influenze provenienti da altri magistrati, che dire del controllo del giudice sul giudice, come avviene nella sequenza indagini-udienza preliminare, e poi fasi preliminari-dibattimento, non meno che nel rapporto verticale tra gradi di giudizio, dove il giudice di appello pone sotto la lente di ingrandimento quanto svoltosi in prime cure, e la Corte di cassazione verifica la tenuta della legittimità nel corso di tutto l’iter?

Siamo sicuri che sia imparziale il giudice che giudica dell’operato del giudice? Se il problema fosse la colleganza, non vi sarebbe speranza[6]. Per fortuna, trattasi di illazione, altrimenti occorrerebbe creare tante carriere (e tanti CSM) quante sono le funzioni giurisdizionali esercitabili nel processo.

4. Dove collocare il PM?

L’ultima domanda riguarda la collocazione del pubblico ministero.

Dal momento che la riforma gli conserva lo status di magistrato appartenente ad un ordine autonomo e indipendente, il rischio principale è che essa non serva a nulla. Almeno tecnicamente.

Del resto, non v’è ombra, nell’articolato del testo di legge costituzionale in materia di ordinamento giurisdizionale, di quella figura di avvocato di accusa che lo stesso Ministro della Giustizia più volte ha evocato.

Per creare un assetto di tal genere, occorrerebbe estromettere il pubblico ministero dalla magistratura, facendone un organo dello Stato del tutto nuovo, da collocare istituzionalmente alle dipendenze di qualche Ministero (e di qualche Ministro), oppure – quando presente – affidare l’azione alla vittima. Inoltre, sarebbe necessario ingaggiare l’avvocatura ad assumersi il ruolo di accusatore in forza di un mandato raccolto attraverso elezione.

Insomma, un modello in stile nordamericano, dove il prosecutor ha molto a cuore il proprio elettorato, e meno il rispetto e la sudditanza soltanto alla legge. Di fronte ad un’aspirazione di tale ampiezza, l’attuale proposta di modifica costituzionale si rivelerebbe insufficiente, ostacolata dal legame indissolubile radicato nell’indipendenza della magistratura, in uno con la soggezione soltanto alla legge e l’obbligatorietà dell’azione penale.

Rimane quindi solo la sensazione di una manovra costituzionale che intende allontanare il pubblico ministero dall’attuale posizione, senza sapere dove collocarlo. Con la conseguenza di adombrare un duplice e alternativo pericolo: primo, rendere questo nuovo PM più indipendente e autoreferenziale, e quindi ancor più armato inquisitore di quanto già non sia (sempre che non si sottragga dalle sue mani la disponibilità della polizia giudiziaria)[7]. Secondo, allontanarlo dalla c.d. cultura della giurisdizione, per assoggettarlo alla gerarchia ministeriale, dove dominano le priorità dettate dal potere esecutivo.

In compenso, le fonti di speranza non mancano: in primo luogo, il voto popolare, in grado persino di colmare quel vuoto di rappresentanza consumatosi nella forzatura di una manovra di riforma costituzionale imposta dall’esecutivo e votata solo dalla maggioranza parlamentare. In seconda battuta, il tenore letterale della legge costituzionale, incapace di realizzare davvero un assetto istituzionale nuovo.