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*Contributo pubblicato nel fascicolo 2/2026. 

1. Nel dibattito aperto in vista del referendum del 22 marzo, i sostenitori della riforma costituzionale sostengono abitualmente che l’inclusione di giudici e pubblici ministeri nell’unica categoria dell’autorità giudiziaria si deve al r.d. Grandi varato nel 1941 dal regime fascista per improntare l’ordinamento giudiziario a una concezione inquisitoria del processo penale[1].

In realtà era stata già la legge 8 giugno 1890, n. 6878, in epoca liberale, a disciplinare unitariamente l’accesso alle «funzioni giudiziarie nella Magistratura giudicante o nel Pubblico Ministero», parlando per entrambe le funzioni di autorità giudiziarie[2].

Si è pure detto che solo per evitare l’imminente scadenza della delega legislativa il ministro Vassalli si decise a varare, con il d.P.R. 22 settembre 1988, n. 447, il nuovo codice di procedura penale pur in mancanza del necessario adeguamento dell’ordinamento giudiziario[3].

È in realtà noto che il necessario adeguamento dell’ordinamento giudiziario fu contestualmente varato con il d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449, il cui art. 29, modificò tra l’altro l’art. 190 del r.d. Grandi, agevolando il passaggio dei magistrati dall’una all’altra funzione giudiziaria.

Infatti, l’art. 190 del r.d. Grandi prevedeva che, «durante la permanenza nel medesimo grado, il passaggio dalle funzioni requirenti alle giudicanti è consentito soltanto per ragioni di salute debitamente accertate o, in via eccezionale, per gravi e giustificati motivi; ed il passaggio dalle funzioni giudicanti alle requirenti è ammesso soltanto a favore di chi ha speciali attitudini alle funzioni del pubblico ministero». L’art. 29 del d.P.R. n. 449 del 1988 stabilì invece che «il passaggio dei magistrati dalle funzioni giudicanti alle requirenti e da queste a quelle può essere disposto, a domanda dell'interessato, solo quando il Consiglio superiore della magistratura, previo parere del consiglio giudiziario, abbia accertato la sussistenza di attitudini alla nuova funzione».

Se dunque Giuliano Vassalli avesse davvero voluto, avrebbe potuto quantomeno escludere questa agevolazione nel passaggio dalla funzione requirente a quella giudicante e viceversa.  

2. Il dibattito ha riguardato anche il rapporto tra l’Ordinamento Grandi e la sopravvenuta Costituzione repubblicana.

La settima disposizione transitoria della Costituzione prevede al primo comma che «fino a quando non sia emanata la nuova legge sull'ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell'ordinamento vigente».

Tuttavia la Costituzione repubblicana del 1948 non legittimò l’ordinamento giudiziario varato dal regime fascista, che nel 1948 aveva già subito significative modifiche.

Il Regio decreto legislativo 31 maggio 1946, n. 511, oltre a introdurre le nuove Guarentigie della Magistratura (tra le quali l’inamovibilità), aveva espressamente abrogato «i titoli sesto, settimo ed ottavo dell'Ordinamento giudiziario approvato con R. decreto 30 gennaio 1941, n. 12», relativi al Consiglio superiore della magistratura, alle prerogative e alla disciplina della magistratura; e ne aveva modificato l’art. 69, attribuendo al Ministro della giustizia non più la direzione ma la mera vigilanza sugli uffici del pubblico ministero.

Il D.Lgs. C.P.S. 2 agosto 1946, n. 72, aveva inoltre sostituito i riferimenti al Regno con quelli alla Repubblica; e la legge 23 dicembre 1946, n. 478, aveva in tal senso modificato la formula del giuramento dei magistrati.

L’ordinamento all’epoca vigente cui si riferisce le settima disposizione transitoria della Costituzione, dunque, non era più quello fascista.

Secondo un autorevole sostenitore della riforma costituzionale, peraltro, «l’ordinamento giudiziario è stato inserito nella Costituzione sia nella parte dei diritti attraverso le previsioni dell’”autorità giudiziaria”, sia nella disciplina dell’organo di governo della magistratura, cioè, nel C.S.M., dove si trovano i giudici e i pubblici ministeri». Sicché «è ora di dare esecuzione alla VII disposizione transitoria della Costituzione», recependo «quanto disposto dalla Costituzione con la riforma dell’art. 111 Cost., che rappresenta proprio quel richiamo che la VII disposizione richiedeva e ancor più richiede oggi»[4].

Si sostiene in altri termini che con la sua controversa riforma costituzionale l’attuale governo sia impegnato nella defascistizzazione della Costituzione repubblicana!

Sennonché, quanto al Consiglio superiore della magistratura, quello vigente nel 1948 non era certamente quello previsto dall’ordinamento fascista, bensì quello introdotto nel 1946, dopo la proclamazione della Repubblica.

Basti considerare che il r.d. Grandi prevedeva un Consiglio superiore «costituito presso il Ministero di grazia e giustizia», i cui componenti venivano «nominati con decreto reale su proposta del Ministro di grazia e giustizia, sentito il Consiglio dei Ministri». Il Consiglio superiore istituito nel 1946 era invece composto da magistrati «eletti dai consigli giudiziari delle varie Corti di appello, nonché da cinque magistrati della Corte di cassazione e da cinque magistrati in servizio presso il Ministero di grazia e giustizia, eletti rispettivamente dai magistrati della Corte e del Ministero suddetti», essendo i consigli giudiziari formati anch’essi per elezione tra «tutti i magistrati degli uffici giudiziari del distretto». Ed è evidentemente questo il modello di Consiglio superiore della magistratura tenuto presente dal costituente nel 1948; non certo quello fascista.

Infatti, nel 1946 non fu modificato solo l’art. 69 del r.d. Grandi[5], mentre l’unificazione delle carriere risaliva, come s’è detto, a epoca liberale.

Quanto all’utilizzazione della formula “autorità giudiziaria”, ha nella Costituzione una dimensione solo processuale, essendo destinata a definire la garanzia appunto giudiziaria in tutti i casi in cui questa può essere assicurata sia da un pubblico ministero sia da un giudice: nell’art. 13, per le limitazioni della libertà personale; nell’art. 14 per la tutela del domicilio; nell’art. 15 per le limitazioni della libertà e della segretezza della corrispondenza; nell’art. 21 per la tutela della libertà di stampa.

Del resto, è appunto in questa prospettiva che il riferimento all’autorità giudiziaria si rinviene in moltissimi articoli (almeno 200) del cosiddetto codice Vassalli, cui, come si sostiene, darebbe finalmente attuazione la riforma costituzionale in discussione.

D’altro canto, è davvero paradossale affermare che i costituenti, nel momento in cui sollecitavano una riforma dell'ordinamento giudiziario «in conformità con la Costituzione», redigessero norme costituzionali da riformare esse stesse: era l’ordinamento giudiziario quello da modificare, non la Costituzione che i costituenti si apprestavano a varare.

3. L’argomento più ricorrente esibito a sostegno della riforma è quello della terzietà del giudice quale obiettivo della separazione delle carriere.

In particolare, si è sostenuto da ultimo che l’art. 111 cost., così come riformulato nel 1999, ha aggiunto la terzietà come ulteriore garanzia ordinamentale accanto all’indipendenza e alla imparzialità del giudice: «la terzietà è separazione delle carriere», si afferma[6].

Sennonché questa impostazione omette di considerare che l’indipendenza, come le altre garanzie ordinamentali, è prevista nella sezione dedicata appunto all’«Ordinamento giurisdizionale», mentre terzietà e imparzialità sono previste dall’art. 111 cost. tra le norme sulla giurisdizione, sebbene la terzietà si ricolleghi al presupposto ordinamentale dell’indipendenza[7], a sua volta presupposto anche dell’imparzialità[8].

Lo status d’indipendenza è dunque presupposto sia della terzietà sia dell’imparzialità del giudice, perché un giudice non indipendente non può essere né imparziale né terzo. Ma la terzietà non può essere confusa con l’indipendenza, come accade quando si considera paradossale che il Procuratore generale presso la Corte di cassazione abbia il potere disciplinare anche nei confronti dei giudici della Cassazione[9]. Infatti, il giudice potrebbe essere condizionato anche se il Procuratore generale appartenesse ad altra carriera, come potrebbe essere condizionato dal potere disciplinare del Ministro della giustizia. L’indipendenza del giudice, anche di cassazione, è garantita dalla composizione del giudice disciplinare, non dalla separazione delle carriere.

La Corte costituzionale ha in realtà ripetutamente chiarito che la Costituzione «non contiene alcun principio che imponga o al contrario precluda la configurazione di una carriera unica o di carriere separate fra i magistrati addetti rispettivamente alle funzioni giudicanti e a quelle requirenti»[10].

Contrariamente a quanto si sostiene, dunque, terzietà e imparzialità sono garanzie che non attengono alla collocazione istituzionale del giudice, ma al suo rapporto con un singolo determinato processo. L’imparzialità del giudice può essere valutata solo rispetto a una specifica contesa; e la sua terzietà può essere riferita solo alle parti di uno specifico processo. Non ha senso parlare di imparzialità e terzietà in astratto.

La terzietà, in particolare, attiene al rapporto con le persone coinvolte nel singolo processo, non alla categoria cui appartengono. Altrimenti si perviene a conclusioni palesemente assurde: un giudice in lite con un cacciatore non potrebbe essere considerato terzo rispetto a tutti gli appartenenti alla categoria dei cacciatori. E questo viene contraddittoriamente riconosciuto quando, per escludere che la colleganza con i giudici di primo grado pregiudichi la terzietà dei giudici d’appello, si afferma che «nessuno ha avuto l’originalità di sostenere che il giudice di primo grado sia parte del giudizio di appello». Infatti, la decisione del giudice di primo grado è valutata dal suo collega d’appello, come è valutata dal giudice di primo grado l’azione promossa dal pubblico ministero, che non è parte personalmente ma solo in quanto rappresentante del suo ufficio. A sostenere l’accusa in dibattimento può non essere lo stesso magistrato che ha esercitato l’azione penale; e la personalizzazione delle funzioni di pubblico ministero è concordemente esclusa[11].

Contraddittorio è anche affermare che la separazione non indebolirebbe pubblici ministeri e giudici, rilevando che comunque «Pm e giudici continuerebbero a far parte del medesimo ordine (la magistratura)»[12]. Non è chiaro, infatti, perché inciderebbe sulla terzietà del giudice l’appartenenza a un’unica carriera e non l’appartenenza a un unico ordine.