Cass. pen., Sez. VI, ord. 23 maggio 2024 (dep. 9 luglio 2024), n. 27104, Pres. Fidelbo, rel. Tripiccione

• Ord. 27104/2024

1. Il quesito intorno all’impugnabilità dei provvedimenti reiettivi di una richiesta di incidente probatorio ha sollevato, fin dai primi anni di vigenza del codice di procedura penale del 1989, un vivace dibattito. L’assenza di alcuna disposizione dedicata esplicitamente al tema ha, in un primo momento, indotto la Suprema Corte ad accogliere la soluzione negativa, argomentando a partire dal principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, di cui all’art. 568 c.p.p.[1]. Tesi, quest’ultima, fatta propria anche dalla dottrina[2], che, nondimeno, non ha nascosto le perplessità suscitate da tale assetto normativo sul piano del diritto alla prova dei contendenti processuali[3]. Di qui la proposta, in una prospettiva de lege ferenda, di introdurre uno strumento di controllo ad hoc[4].

Il quadro in tal modo delineato è stato, da un quinquennio a questa parte, oggetto di un rinnovato interesse per effetto di alcune pronunce della Corte di cassazione, che, facendo perno sulla categoria pretoria dell’abnormità, hanno ritenuto di poter superare l’orientamento tradizionale. Al riguardo vale la pena anticipare come tale innovativa prospettazione abbia, tuttavia, incontrato subito una forte resistenza all’interno della stessa giurisprudenza di legittimità, con conseguente nascita di un palese e sinora non ricomposto contrasto. Il terreno di scontro è coinciso, in particolare, con la fattispecie di assunzione anticipata della prova di cui all’art. 392, comma 1-bis c.p.p. [5], vale a dire all’acquisizione della testimonianza del minore (vittima o mero testimone) e della persona offesa dei delitti ivi elencati, ovvero dell’offeso che versi in condizione di particolare vulnerabilità, a prescindere dal titolo di reato per il quale si procede[6].

2. In tale contesto, si inserisce l’ordinanza in epigrafe, per la cui miglior comprensione si rende opportuno un richiamo ai termini in cui si declina la contrapposizione dialettica appena accennata.

Orbene, secondo il filone giurisprudenziale più innovativo[7], ma minoritario, si potrebbe ritenere impugnabile l’ordinanza reiettiva la richiesta di incidente probatorio, ex art. 392, comma 1-bis c.p.p., in base a due argomenti.

Anzitutto, questo schema di pensiero fa valere le peculiari caratteristiche di funzione e struttura dell’ipotesi c.d. “speciale” di incidente probatorio, di cui all’articolo da ultimo citato. Nel primo senso, si ricorda come la fattispecie in parola sia stata inserita nell’ordinamento – e modificata nel corso degli anni – al fine di dare attuazione alle pertinenti fonti sovranazionali in materia, individuate nella Direttiva 2012/29/UE[8], in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato; nella Convenzione di Istanbul, relativa alla prevenzione e alla lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica[9]; nonché, nella Convenzione di Lanzarote[10], dedicata alla protezione dei minori dallo sfruttamento e dagli abusi sessuali. Si sostiene, al riguardo, che queste ultime – ponendo l’accento sulla necessità che gli Stati si dotino di strumenti predisposti all’audizione delle vittime senza ritardo, al contenimento delle audizioni e alla loro integrale registrazione audiovisiva – imporrebbero l’ammissione all’incidente probatorio in via pressoché automatica al solo riscontro dei presupposti previsti dalla legge, in modo tale da salvaguardare l’integrità psico-fisica della persona offesa vulnerabile e prevenire la c.d. vittimizzazione secondaria[11] per effetto della reiterazione dell’atto istruttorio[12].

In secondo luogo, volgendo l’attenzione al dato strutturale, si fa valere la natura vincolata dell’operazione di delibazione della richiesta di incidente probatorio “speciale”. In questa prospettiva, si rileva che il combinato disposto degli artt. 392, comma 1-bis e 393 c.p.p. elenca in modo tassativo i casi e i modi in cui è consentito l’accesso alla parentesi istruttoria dedicata all’assunzione anticipata della testimonianza dell’offeso: pertanto, l’unica valutazione consentita al giudice dovrebbe riguardare, oltre che l’accertamento dei requisiti formali dell’istanza a norma dell’art. 393 commi 1 e 2 c.p.p., l’apprezzamento della sussistenza dei presupposti sostanziali, «vale a dire: che l’istanza provenga da soggetto processuale legittimato (pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, ovvero la persona sottoposta alle indagini); il procedimento penda nella fase delle indagini preliminari ovvero in udienza preliminare […]; si stia procedendo per [uno dei reati indicati nell’art. 392, comma 1-bis c.p.p.]; la testimonianza di cui si richiede l’assunzione riguardi un minore di età (anche se non trattasi di persona offesa) ovvero la persona offesa maggiorenne»[13]. I princìpi generali in materia probatoria pretendono, inoltre, la conduzione di un vaglio in termini di legalità, non manifesta superfluità o irrilevanza della prova da acquisire[14], che, tuttavia, secondo questo schema di pensiero, avrebbe, nella fattispecie di cui all’art. 392, comma 1-bis c.p.p., un campo di applicazione assai limitato[15].

Il secondo argomento ruota attorno alla nozione di abnormità, la cui definizione da parte della giurisprudenza si deve proprio alla volontà di approntare uno strumento in grado di bypassare il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, individuato nel ricorso diretto per cassazione extra ordinem, là dove sia necessario espungere provvedimenti giurisdizionali talmente anomali da apparire incompatibili con il sistema processuale, ovvero che, pur manifestazione di un potere legittimo, siano adottati fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite[16]. Più nel dettaglio, plurime pronunce delle Sezioni Unite hanno permesso di identificare due profili della invalidità in parola: l’uno strutturale, l’altro funzionale. Il primo colpisce l’atto che, in ragione del carattere singolare della sua parte dispositiva, si pone al di fuori del complesso della legge processuale; mentre il secondo attiene ad un provvedimento che, pur non estraneo al complesso organico delle norme processuali, determina una stasi del procedimento e l’impossibilità di proseguirlo, o una sua indebita regressione[17].

Poste queste premesse, si conclude per l’abnormità strutturale dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di incidente probatorio speciale, fondata su motivi diversi da quelli enucleabili dall’art. 392, comma 1-bis c.p.p., dal momento che essa, da un lato, verrebbe adottata nell’esercizio di un potere astrattamente conferito dalla legge, ma utilizzato fuori dai casi consentiti oltre ogni ragionevole limite, e, dall’altro, sarebbe in grado di innescare «quella vittimizzazione secondaria della persona offesa che lo Stato si è impegnato ad evitare, così, da un lato recando pregiudizio insanabile alla vittima vulnerabile, e, dall’altro lato, esponendo lo Stato a possibile responsabilità per violazione di norme internazionali pattizie e dell’Unione Europea»[18].

2.1. Come già accennato all’inizio, l’orientamento a tutt’oggi prevalente nella giurisprudenza di legittimità continua a negare l’impugnabilità del provvedimento emesso ex art. 398 c.p.p., opponendosi alla possibilità di fare ricorso alla categoria dell’abnormità sulla base di argomenti speculari a quelli spesi dall’indirizzo più innovativo appena analizzato.

In primo luogo, si ritiene che dal complesso delle fonti sovranazionali sopra ricordate non emerga un obbligo di procedere all’assunzione anticipata della testimonianza della persona offesa, giacché queste ultime mettono, in realtà, l’accento solo sulla necessità che siano adottate misure tali da tutelare la salute psico-fisica e la dignità del dichiarante[19].

Secondariamente, si esclude che possa venire in rilievo il profilo funzionale dell’abnormità, in quanto il provvedimento reiettivo non determina la stasi del procedimento. Parimenti, si respinge la tesi dell’abnormità strutturale, poiché l’eventualità del rigetto dell’istanza di accesso alla parentesi istruttoria non può ritenersi estranea al sistema, essendo contemplata espressamente dalla legge, accanto all’accoglimento e alla declaratoria di inammissibilità (art. 398 c.p.p.), quale manifestazione del potere discrezionale concesso al giudice di saggiare la fondatezza della richiesta, operazione da compiersi bilanciando, in concreto, gli opposti interessi anche nella prospettiva della rilevanza dibattimentale della prova[20].

3. In questo dibattito si inserisce l’ordinanza in commento, senza, peraltro, appiattirsi sulle considerazioni espresse dagli orientamenti testé ricostruiti, ma introducendo profili di maggiore specificità in ragione delle peculiarità del caso concreto. Conviene, pertanto, muovere da un richiamo alla vicenda sottoposta allo scrutinio della Suprema Corte.

In un procedimento per il delitto di maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.), il pubblico ministero formulava istanza di assunzione anticipata della testimonianza della vittima maggiorenne, ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, primo periodo c.p.p. Il giudice per le indagini preliminari rigettava, tuttavia, la richiesta, escludendo la vulnerabilità dell’offeso in ragione della sua maggiore età e del fatto che tale soggetto aveva presentato in passato altre denunce a carico della persona sottoposta alle indagini. Da quanto risulta dal provvedimento in rassegna, inoltre, il giudicante non avrebbe indicato le ragioni che lo hanno condotto a ritenere soccombenti le esigenze di tutela del soggetto passivo del reato e di anticipazione della prova, né preso in considerazione quanto rappresentato nella richiesta di incidente probatorio in ordine alla condizione di dipendenza psicologica della vittima (anche in conseguenza del recente parto) e alla circostanza relativa alla precedente rimessione della querela da parte della stessa, che era tornata a vivere con l’indagato e a subire comportamenti maltrattanti.

A tal punto, la parte pubblica impugnava l’ordinanza reiettiva con ricorso per cassazione, lamentandone l’abnormità. La VI Sezione, originariamente assegnataria del ricorso, rilevando un contrasto interpretativo sul punto oggetto della doglianza, decide di rimettere la decisione alle Sezioni Unite, formulando il seguente quesito: «se, e a quali condizioni, può ritenersi abnorme, e pertanto impugnabile con ricorso per cassazione, il provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa del reato di maltrattamenti, o di altro dei reati compresi nell’elenco contenuto nel primo periodo del comma 1-bis dell’art. 392 cod. proc. pen.».

4. Alla base della scelta di formulare l’interrogativo in termini tanto stringenti non si collocano solo ragioni legate alle contingenze dettate dalla natura dei fatti per i quali si procede, ma altresì più meditate argomentazioni di ordine sistematico. Nella ricostruzione operata dal Collegio rimettente, infatti, l’evoluzione normativa dell’istituto dell’incidente probatorio “speciale”[21], consentirebbe di distinguere, in parte qua, le due fattispecie previste, rispettivamente, nel primo e nel secondo periodo dell’art. 392, comma 1-bis c.p.p. Mentre quest’ultima conferirebbe al giudicante il potere discrezionale di ritenere sussistente o meno la condizione di particolare vulnerabilità della vittima, seguendo i canoni scolpiti nell’art. 90-quater c.p.p., la prima riposerebbe su di una doppia presunzione tanto di vulnerabilità della persona offesa dai reati espressamente indicati o del minore, quanto di non differibilità della prova, escludendo, in tal modo, la necessità di un vaglio in concreto sia sotto il profilo della fragilità del dichiarante, che sotto l’aspetto della sussistenza di ragioni tali da giustificare l’anticipazione della raccolta della testimonianza durante la fase delle indagini preliminari[22].

Secondo questa impostazione, pertanto, l’alternativa tra impugnabilità o meno del provvedimento viene a dipendere, più che da una riflessione sul concetto di abnormità, dalla natura vincolata o meno dell’operazione di delibazione delle condizioni di accesso alla parentesi istruttoria di modo che, solamente nell’ipotesi contemplata nel primo periodo dell’art. 392, comma 1-bis c.p.p., la scelta giudiziale di rigettare l’istanza, motivata a partire da ragioni diverse dal mancato riscontro dei presupposti ivi stabiliti, potrebbe considerarsi abnorme, perché eccedente i limiti posti dalla legge[23].

5. La pronuncia in rivista merita senz’altro apprezzamento non foss’altro perché l’intervento delle Sezioni Unite, da essa sollecitato, potrà portare benefici sul terreno della certezza del diritto. A ben guardare, infatti, i dubbi venutisi a creare – da quasi un quinquennio – in ordine alla possibilità o meno di sottoporre a critica il provvedimento di rigetto dell’istanza di accesso all’incidente probatorio “speciale” si ripercuotono, a loro volta, sul sistema processuale di protezione della vittima vulnerabile, con possibili frizioni con le fonti sovranazionali in materia e, cosa ancor più grave, esponendo le persone offese a fenomeni di vittimizzazione secondaria. In questo senso, non si può, quindi, che plaudire all’iniziativa della VI Sezione che, raccogliendo gli auspici da più parti formulati in dottrina[24], ha deciso di porsi in posizione di discontinuità rispetto a quanto fatto da altri collegi nel corso degli anni e, anziché accogliere o rigettare il ricorso, ha rimesso la risoluzione del problema al massimo consesso nomofilattico.

Detto ciò, passando a considerare il merito della questione dedotta, occorre osservare come dalla lettura della ordinanza nasca più di un dubbio in ordine alla condivisibilità dell’impostazione ivi trasfusa.

Anzitutto, non pare risolutivo il riferimento alla natura vincolata o discrezionale della fattispecie quale perno per la decisione sull’abnormità o meno del provvedimento reiettivo della richiesta di incidente probatorio. Invero, la dottrina che più si è occupata del tema ha, da tempo, messo in luce come tale dicotomia possa, al più, influire sul procedimento diagnostico della patologia, che diviene più complesso nel caso dell’atto discrezionale, comportando «una duplice verifica: da un lato, accertare, attraverso il passaggio da un’analisi astratta del potere alla sua concreta esplicazione in un provvedimento, se quest’ultimo si mantiene nell’ambito della sfera di attribuzione giurisdizionale; dall’altro lato, valutare in termini diacronici se il medesimo atto, superando i limiti relativi al modo, la misura e la direzione dell’uso della potestà risulta compatibile o meno con il sistema»[25].

In prospettiva più ampia, l’uso stesso dell’espediente dell’abnormità non convince appieno. In effetti, una volta escluso – come pare inconfutabile – che l’ordinanza reiettiva ex art. 398 c.p.p. possa comportare la stasi del procedimento, l’eventuale risposta positiva al quesito sottoposto alle Sezioni Unite non potrebbe che passare per una dilatazione dell’area dell’invalidità in parola fino al punto di considerare sufficiente, per procedere alla relativa diagnosi, la mera contrarietà «dell’atto ai principi generali del sistema – improntato alla cristallizzazione del contributo del dichiarante fragile nella sede incidentale – o [de]l pregiudizio insanabile all’interesse protetto, rappresentato dal contrasto alla vittimizzazione secondaria e dalla garanzia di genuinità della prova»[26]. Operazione, quest’ultima, che, oltre a contraddire l’elaborazione giurisprudenziale fino a oggi sedimentatasi, potrebbe determinare degli squilibri sistematici, consegnando nelle mani della Suprema Corte uno strumento censorio, non solo assai penetrante, ma anche orientabile a piacimento contro atti ritenuti semplicemente non condivisibili, in aperto contrasto, in ipotesi, con scelte consapevoli del legislatore in ordine all’impugnabilità degli atti.

Parimenti, anche qualora – superando i limiti appena esposti – il responso del massimo consesso nomofilattico fosse di segno positivo, non v’è chi non veda come il ricorso diretto per cassazione rappresenterebbe un rimedio inefficiente, perché implicherebbe un aumento del carico di lavoro dei giudici di Piazza Cavour, e scarsamente accessibile per le parti private, che, per potersene valere, dovrebbero di necessità rivolgersi a un difensore iscritto nell’apposito albo[27].

Ma vi è di più. L’ordinanza in commento induce a riflessioni che vanno necessariamente oltre i confini della specifica quaestio e che attingono a un orizzonte più vasto. In questa prospettiva – a prescindere da quale sarà la risposta fornita dalla Corte di cassazione, nella sua più autorevole composizione – viene da domandarsi se il quesito posto non sia solo uno schermo dietro al quale si celi un vizio di fondo della disciplina dell’incidente probatorio “speciale”, di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo c.p.p., consistente, in particolare, nella precarietà degli equilibri ivi realizzati fra la tutela del dichiarante debole, da un lato, e del diritto dell’imputato a escutere le fonti di prova dinanzi al giudice della decisione, dall’altro. Invero, il congegno protettivo basato sulla doppia presunzione assoluta di vulnerabilità e di non rinviabilità mal si giustifica, salvo che con riferimento alla posizione del minore (vittima o mero testimone)[28], dinanzi alle prerogative defensionali dell’accusato, ex artt. 111, commi 3 e 4 Cost., e 6, par. 3, lett. d Cedu, perché la generalizzazione alla base del meccanismo presuntivo si presta a essere contraddetta agevolmente[29]. Cosa che, insieme all’ormai elevato numero di incombenti rimessi alla competenza funzionale del giudice per le indagini preliminari ha, probabilmente, indotto la giurisprudenza di merito a sfruttare le ambiguità del testo normativo al fine di arrogarsi il potere di escludere la necessità dell’anticipazione dell’atto istruttorio[30].

Si è consapevoli del fatto che, se l’interrogativo travalica i confini della questione sollevata con l’ordinanza in commento, allo stesso modo anche l’eventuale soluzione non possa che venire (non dalla decisione delle Sezioni Unite, ma) da una rivisitazione, ad opera del legislatore, della normativa de qua. In questa diversa ottica una coerente linea di sviluppo potrebbe essere quella di ragionare sulla sostituzione delle attuali fattispecie di incidente probatorio “speciale” con un’unica ipotesi fondata, sulla falsariga di quella di cui all’art. 392, comma 1-bis, secondo periodo c.p.p., su di una «maggiore discrezionalità giudiziale e con la flessibilità della valutazione case by case»[31]. A quel punto anche la problematica della sindacabilità della ordinanza reiettiva potrebbe trovare, in tale differente contesto, una giusta via d’uscita attraverso la forgiatura di uno strumento di controllo ad hoc, anche in punto di fatto e non solo di diritto, così da consentire l’espunzione degli eventuali atti arbitrari[32].