1. È di questi giorni la notizia che Giulia Bongiorno intende portare in aula al Senato la legge sulla riforma dei reati sessuali il prossimo 10 febbraio. Il testo approvato alla Camera all’unanimità il 19 novembre scorso, come è noto, prevedeva la punibilità degli atti sessuali commessi “senza il consenso libero e attuale” della persona offesa.

La stessa Giulia Bongiorno, come Presidente della Commissione Giustizia del Senato, pochi giorni dopo aveva suggerito una pausa di riflessione sul testo approvato alla Camera. Ciò non al fine di impedire la svolta verso un modello “consensuale” – condiviso politicamente e del resto già consolidato nel nostro “diritto vivente” – ma al fine di approfondire la questione, in vista di una corretta formulazione tecnica della norma. Pausa di riflessione sicuramente necessaria, vista la rilevanza della questione, e la particolare delicatezza della materia.

In effetti, nell’ambito delle numerose audizioni effettuate davanti alla Commissione Giustizia del Senato nelle scorse settimane, pur nella sostanziale adesione al modello “consensualistico”, da molti è stata sottolineata la necessità di evitare formulazioni della norma troppo sbilanciate, e potenzialmente lesive di vari principi costituzionali sia sostanziali che processuali. In estrema sintesi, si è da più parti rilevato che, pur nell’ambito della tutela di interessi rilevanti come quello della libertà sessuale, il diritto penale non deve calpestare le garanzie del reo[1]. Detto altrimenti, neppure in questa materia il diritto penale deve piegarsi alla logica inaccettabile del c.d. “diritto penale del nemico”[2].  

In questo senso si spiegano le parole di Giulia Bongiorno, che, nei giorni scorsi, nel confermare l’adozione del modello consensuale, ha peraltro rimarcato l’esigenza di evitare “strumentalizzazioni” da parte delle vittime. Secondo la senatrice, “il tema non è tanto un ‘consenso-dissenso’ [cioè la scelta fra il modello del “dissenso” o quello del “consenso”: NDR], quanto che l’altra persona si possa rendere conto di quello che tu vuoi, altrimenti il rischio è che ci possa essere un pentimento di qualcosa fatta col consenso”[3]. Proprio a questo fine la stessa Bongiorno ha menzionato come possibile strada quella di dar rilievo alla “riconoscibilità” del consenso, lasciando però intendere che la proposta deve essere ancora tradotta in norma nel rispetto dei canoni della migliore tecnica legislativa penale.

In questo breve intervento, vorrei approfondire in particolare il tema della c.d. “riconoscibilità” – mettiamola per ora così, in termini ampi – della volontà della persona offesa in rapporto all’adesione o meno all’atto sessuale.

2. La prima questione resta comunque legata all’opzione verso il modello del consenso negativo o dissenso (“solo il no è no”), o verso il modello del consenso (“solo il sì e sì”). Come è noto, il primo modello è quello prescelto dal legislatore tedesco (e da altri), e il secondo è quello adottato, ad esempio, dal legislatore spagnolo (e recentemente da quello francese)[4].

In un altro mio articolo recentemente pubblicato su Sistema Penale[5] – e poi inviato alla Commissione Giustizia del Senato come testo scritto dell’audizione da me tenuta il 16 dicembre scorso – ho espresso la mia preferenza per il modello tedesco del “no means no”. Rimando a tale lavoro per le motivazioni a sostegno di questa opinione, essenzialmente sintetizzabili in istanze garantistiche. Sotto questo profilo, l’accenno di Giulia Bongiorno all’esigenza di evitare strumentalizzazioni (da parte di pretese vittime) parrebbe ulteriormente confermare l’opportunità del ricorso al modello del dissenso.

Non è un caso che il codice penale tedesco, laddove richiede il dissenso della vittima, precisi che esso deve essere “riconoscibile”[6], che è proprio quell’aggettivo a cui ha fatto riferimento la Presidente Bongiorno nelle interviste dei giorni scorsi.

E in effetti, se si impernia la norma sul compimento di atti sessuali nonostante l’altrui dissenso, al fine di tutelare il reo da possibili strumentalizzazioni da parte della vittima, sembra necessario aggiungere il requisito della “riconoscibilità” dello stesso dall’agente. Una tale soluzione ha anche e soprattutto l’obiettivo di allineare la norma al principio di colpevolezza. Se un dissenso, nel caso concreto, non fosse “riconoscibile” dal partner, come potrebbe questi comprendere tale rifiuto all’atto sessuale, e dunque come potrebbe essere rimproverabile per il fatto commesso? Ma altri principi entrano in gioco: ad esempio, quale offensività avrebbe un atto sessuale compiuto nei confronti di un soggetto il cui dissenso fosse “irriconoscibile”? Come si potrebbe parlare di offesa al bene giuridico – consistente nell’autodeterminazione della persona in materia sessuale – quando l’espressione di questa autodeterminazione fosse “irriconoscibile” dal reo?

E del resto, vari “auditi” dalla Commissione Giustizia del Senato hanno suggerito il modello del dissenso alla tedesca, al contempo sottolineando l’esigenza dell’aggiunta dell’aggettivo “riconoscibile”[7]. Se la predetta Commissione optasse per il modello del consenso negativo o dissenso, quindi, opportunamente dovrebbe qualificarlo nella norma come “riconoscibile”.

3. Dobbiamo peraltro anche prendere in considerazione l’ipotesi che in Commissione prevalga l’opzione per il modello consensuale, ovvero per il “solo sì es sì” alla spagnola (e alla francese)[8].

Di fronte a questa scelta, sotto il profilo tecnico-legislativo, come si potrebbe dar rilievo alla “riconoscibilità” della volontà della vittima, al fine di tutelare l’agente da strumentalizzazioni, ma anche al fine di non ledere il principio di colpevolezza ed altri principi costituzionali rilevanti?

Si potrebbe pensare di scrivere la norma in questi termini: “chiunque, senza il consenso riconoscibile, ecc.”. Ma nel formulare testi legislativi occorre essere precisi, e talora addirittura pignoli. Si deve tener presente che è la mancanza del consenso, e non il consenso, che costituisce uno degli elementi essenziali del reato, anzi il vero fulcro della norma. Quindi se vogliamo che il reo sia messo in grado (dal comportamento della vittima) di percepire la criminosità della sua condotta, allora dobbiamo richiedere la riconoscibilità della mancanza del consenso, e non del consenso.

Quanto al consenso, ogni aggettivo che ne delimita la portata, a ben vedere, amplia la portata applicativa della norma penale, e non la restringe. Infatti, se è la presenza del consenso che esclude il realizzarsi della fattispecie, se l’ambito del consenso viene ristretto mediante l’aggiunta di caratteri che dovrebbero qualificarlo (es.: riconoscibilità, libertà, volontarietà, attualità, ecc.) viene corrispondentemente ad ampliarsi l’estensione dell’area della punibilità. Per fare un esempio, se si richiede che il consenso sia libero, solo nei casi di consenso libero il reato verrà escluso. La stessa cosa avviene relativamente alla riconoscibilità: se il consenso deve essere riconoscibile, solo nei casi in cui lo sia verrebbe meno il reato. Nei casi in cui il consenso non fosse riconoscibile, e vi fosse un atteggiamento volutamente ambiguo o enigmatico da parte della vittima, si integrerebbe comunque la fattispecie tipica. Con ogni rischio quanto a possibili strumentalizzazioni.

Se si mira invece a restringere la portata della norma in senso garantistico, e al fine di evitare strumentalizzazioni, si deve ricollegare la riconoscibilità alla mancanza del consenso, che è il principale elemento del reato in esame. Solo quando la mancanza del consenso sarà riconoscibile, ovvero quando il comportamento della vittima renderà chiara al partner la mancata adesione all’atto sessuale, il reo potrà rendersi conto di violare la libertà sessuale altrui.

Ho già sostenuto questa tesi, in breve, nel citato articolo di cui all’audizione in Commissione Giustizia[9], ma qui la voglio ribadire con la maggiore chiarezza possibile, perché questo diventa oggi il punto su cui bisogna chiarirsi le idee al fine di redigere la norma nel modo migliore, ovvero nel modo più adeguato ad orientare l’attività interpretativa dei giudici.

Questa prospettiva, del resto, è stata ben delineata in questi giorni da Gian Luigi Gatta, in un articolo che riprende una sua recente audizione in Commissione. Gatta scrive che “gli atti sessuali sono penalmente rilevanti quando il contesto e la situazione concreta rendono chiara e in qualche modo percepibile, riconoscibile cioè, l’assenza del consenso”[10], in tal modo ribadendo che la riconoscibilità deve essere attribuita alla mancanza del consenso, e non al consenso in quanto tale.

Se il testo normativo prevedesse la riconoscibilità della mancanza del consenso, le differenze con la soluzione del dissenso riconoscibile, di cui al modello tedesco, si ridurrebbero: ciò a conferma del fatto, rilevato dalla stessa Bongiorno, che alla fine non è soltanto l’alternativa dissenso/consenso che conta, ma forse soprattutto il modo in cui viene formulata la norma, sia che si adotti l’uno o l’altro modello. Del resto, alcuni altri sistemi normativi, tagliando la testa al toro, hanno adottato il terzo criterio della “volontarietà” della partecipazione all’atto sessuale da parte della vittima: tra gli altri si possono citare gli esempi (pur diversi fra loro) della Svezia e dell’Olanda[11].

4. Vediamo ora come si potrebbe tradurre quanto finora esposto in una formula normativa.

A questo fine, si potrebbe già richiedere la “riconoscibilità” della mancanza del consenso in un eventuale primo comma dell’art. 609 bis, o meglio ancora in una disposizione autonoma. Essa potrebbe essere scritta più o meno nel modo seguente: “Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 609 bis, compie atti sessuali con una persona nonostante la riconoscibile mancanza di consenso della stessa è punito con …”.

Sarebbe poi opportuno prevedere una norma apposita per definire il consenso. Essa potrebbe essere formulata approssimativamente nel modo seguente: “Agli effetti …, il consenso può essere espresso sia con parole che con atti o in altro modo. Può anche riguardare le modalità dell’atto sessuale. La revoca del consenso può intervenire in qualsiasi momento sempre che sia riconoscibile.

Il consenso non è rilevante per escludere la illiceità del fatto se non è prestato volontariamente come risultato della libera autodeterminazione della parte offesa, valutata alla luce delle circostanze del caso”[12].

Queste precisazioni si allineano in parte al “diritto vivente”, in parte al diritto comparato, e in parte a quanto richiesto dalla Convenzione di Istanbul[13].

Si dovrebbero poi stabilire espressamente i casi di rilevanza dell’inganno. Questo, infatti, potrebbe inficiare la libertà del consenso, escludendone la rilevanza in base alla definizione proposta. Tuttavia, non sembra opportuno estenderne la portata senza delimitazioni, pena il rischio che venga condannato, ad esempio, chi simula di essere ricco o promette amore eterno alla partner[14]. L’inganno rilevante dovrebbe a mio avviso essere limitato al caso già oggi previsto dal n. 2 del secondo comma dell’art. 609 bis (peraltro già interpretato molto estensivamente in giurisprudenza). Si potrebbe valutare piuttosto di prevedere espressamente l’estensione della punibilità ai casi di inganni di veri o falsi medici, aggiungendo un n. 3 al predetto comma, che potrebbe essere così formulato: “3) traendo in inganno la persona offesa sulla natura o sulla finalità dell’atto, nell’esercizio, anche abusivo, di una professione sanitaria”.

Si tratta di casi che la giurisprudenza già oggi non esiterebbe a punire, ma – come in altre ipotesi – stiracchiando la legge in sospetta violazione del divieto di analogia.

Un’ultima questione riguarda la punibilità degli atti repentini. Anche qui, oggi i giudici condannano, ma molto probabilmente estendendo la portata delle norme oltre i loro possibili confini.

Sarebbe senz’altro utile, se non necessario, prevedere espressamente la punibilità di questi atti, sia in caso di adesione al modello del dissenso (come accade in effetti in Germania), sia in caso di adesione al modello della mancanza di consenso.

Si potrebbe aggiungere alla definizione del consenso un comma formulato più o meno come segue: “Nel caso di atti repentini o a sorpresa la mancanza di consenso si ritiene comunque riconoscibile”.

5. Dovrei, a proposito di quanto detto finora, aggiungere qualcosa sulla questione del dolo, ma su questo tema rinvio al mio recente articolo già citato[15]. Qui mi limito a rilevare che la riconoscibilità della mancanza del consenso come requisito della fattispecie dovrebbe limitare i problemi relativamente all’accertamento del dolo. Vi possono essere casi, però, in cui il soggetto percepisce malamente il comportamento del partner, e dunque il dolo non sussiste. Il dolo verrebbe meno, ad esempio, anche nelle ipotesi in cui l’autore, in costanza di un consenso “non prestato volontariamente”, non percepisca questa mancanza di volontarietà. Resta sempre applicabile, se del caso, il dolo eventuale.

Quanto alla prospettabile previsione di un’ipotesi colposa – che dovrebbe comunque essere ristretta alla sola colpa grave, e dovrebbe essere punita con pene particolarmente miti – rinvio al mio scritto più volte citato[16].  

6. Un’ulteriore questione è quella delle pene da prevedersi per l’ipotesi di atti sessuali non consensuali, o in presenza di dissenso.

Il testo del DDL 1715 approvato alla Camera il 19 novembre scorso parificava queste ipotesi a quelle coercitive o induttive di cui all’attuale art. 609 bis c.p., ma sono fermamente convinto che si debbano chiaramente distinguere le ipotesi violente, o simili, da quelle – non previste fino ad oggi espressamente dalla legge – di mera violazione della mancanza di consenso o del dissenso altrui. Lo impongono vari principi, fra cui quello di proporzionalità e quello di uguaglianza; ma anche, fra gli altri, quello di frammentarietà.

E in effetti numerosi auditi dalla Commissione Giustizia del Senato hanno sottolineato l’esigenza di distinguere anche agli effetti delle pene edittali, o di altri effetti penali, queste diverse fattispecie. Una tesi fatta propria anche da Giulia Bongiorno, nelle già citate dichiarazioni alla stampa dei giorni scorsi[17]. L’ideale sarebbe prevedere una fattispecie autonoma di atti sessuali “non consensuali”, proprio al fine di rimarcare le differenze fra ipotesi che meritano stigmatizzazioni diverse anche nei nomina juris.

7. Un ultimo tema lo ha sollevato la stessa Presidente Bongiorno nelle pur brevi interviste di questi giorni, rilevando che “si devono definire i contenuti delle attenuanti: stabilire, cioè, quali sono i fatti di minore gravità che costituiscono ragioni di attenuante”[18].

Qui il discorso sarebbe lungo.

Nel mio articolo pubblicato su Sistema Penale un mese fa, prendevo fra l’altro in considerazione il problema della “unicità” o meno della fattispecie di violenza sessuale, in rapporto alle varie tipologie di atti sessuali commessi[19]. Non posso in questa sede ritornare sulle cose già dette, ma a distanza di trent’anni dalla legge del 1996 che riformò i reati sessuali, unificando le due vecchie fattispecie di violenza carnale (che richiedeva una congiunzione carnale) e di atti di libidine violenti, ci siamo tutti resi conto – studiosi, avvocati, giudici – che tale unificazione stravolgeva la realtà e le norme di cultura, pur evolutesi rispetto al passato. I giudici, in questi decenni – complice la mancata definizione degli “atti sessuali” e la mancata previsione di una fattispecie residuale minore di molestie sessuali – hanno esteso a dismisura l’ambito della nozione di “atti sessuali”, ricomprendendovi pacche sul sedere, toccamenti in zone talvolta neppure erogene, e persino baci sulla guancia. Ebbene, oggi vengono puniti applicando la stessa fattispecie (di “violenza sessuale”: art. 609 bis) sia colui che stupra violentemente una donna che colui che in un goffo “approccio sentimentale” finisce per baciare sulla guancia la sua sperata partner.

L’unica scappatoia è oggi quella della “minore gravità”, ipotesi di super-attenuante indefinita che peraltro pian piano si sta affermando come vera e propria fattispecie diversa, e minore. Al punto che numerose conseguenze sostanziali e processuali sono diversificate a seconda che ricorra o meno l’attenuante[20]. E in proposito vi è chi, non a torto, propone ulteriori differenziazioni negli effetti sanzionatori e processuali[21].

La realtà è che occorrerebbe riscrivere in toto la legge sui reati sessuali e prevedere due ipotesi diverse, distinguendo, secondo le indicazioni della stessa Convenzione di Istanbul, gli atti sessuali penetrativi da quelli non penetrativi. Si tratta di una scelta che si ritrova in tutte le altre normative europee, anche quelle più recenti.

E occorrerebbe pure – a mio avviso – procedere a definire gli “atti sessuali”, sia quelli penetrativi che quelli non penetrativi (traendo magari ispirazione dalla stessa Convenzione di Istanbul, art. 36, e almeno in parte dalle ultime tentative drafts del Model Penal Code americano)[22].

Allo stesso tempo, occorrerebbe forse prevedere un reato autonomo, punito molto meno gravemente, di molestie sessuali.

Ma mi rendo conto che una riforma del genere non potrebbe certamente essere portata in aula il 10 febbraio.

Forse, nell’immediato, ci si potrebbe limitare – come propone la Presidente Bongiorno – a tipizzare meglio le ipotesi di minore gravità, precisando maggiormente i parametri attraverso i quali “riconoscerle” e applicarle. Esse dovrebbero estendersi anche alle ipotesi di atti sessuali non consensuali, visto che anche in quei casi vi possono essere in concreto ipotesi di minore gravità. Quanto ai parametri, specie in relazione a queste ultime ipotesi, mi pare che sarebbe opportuno dare rilievo a tutti i parametri di cui all’art. 133 comma 1 c.p., e dunque anche all’intensità del dolo[23], cosa che permetterebbe ai giudici di attenuare sensibilmente la pena nei casi di dolo eventuale sul consenso o di ipotesi confinanti con la mera colpa (attualmente di fatto punite nel diritto vivente). Ma la questione è collegata alla eventuale previsione di un’ipotesi colposa, a cui ho accennato poco sopra.

In ogni caso, eviterei di precisare oltre un certo limite la nozione di minore gravità, perché si tratta nella sostanza di una valvola di sicurezza del sistema, per evitare che anche di fronte a fatti minimi – e non meglio precisabili se non con una integrale riscrittura della legge – i giudici siano costretti ad applicare le severissime pene previste in materia.  

Si dovrebbe poi prevedere, per tali ipotesi minori, un regime differenziato, sia nelle pene (la giustizia riparativa sarebbe probabilmente impiegata in simili casi), sia negli ulteriori effetti penali, quali pene accessorie, misure di sicurezza, e conseguenze di natura processuale. In questo senso, come si accennava, si sta d’altronde già muovendo il sistema, anche attraverso varie pronunce della Corte costituzionale.

8. Tuttavia, conclusivamente, se devo dire sinceramente la mia opinione, credo che la cosa migliore sarebbe nominare una commissione e studiare approfonditamente una riforma complessiva del sistema dei reati sessuali, come è avvenuto in numerosi paesi europei ed extraeuropei in questi ultimi anni. Si tratta di una materia talmente importante e delicata, che meriterebbe ben di più di un affrettato rattoppo normativo.

Questa pausa di riflessione è stata sicuramente assai utile a chiarire le idee a studiosi e politici, ma non siamo ancora in grado oggi, credo, di perseguire l’obiettivo di una revisione integrale dell’impianto della ormai vetusta legge del 1996. L’urgenza di un intervento così ridotto è d’altronde assai dubbia, visto che già la giurisprudenza, nel diritto vivente attuale, applica nella sostanza e in buona parte le norme che si vorrebbero introdurre legislativamente.

Solo una riforma organica della materia sarebbe in grado di evitare le distorsioni – anche incidenti su principi costituzionali – determinate dallo straripante “diritto vivente” degli ultimi decenni[24]. E nel giro di un anno, o forse meno, la si potrebbe portare a compimento agevolmente, con una legge penale degna, per una volta tanto, del Paese da sempre noto come la “culla del diritto”.