1. Parto da una premessa.

Sono esattamente trenta anni che sostengo che l’art. 609-bis del codice penale è uno degli articoli più infelici del panorama penalistico attuale [1]. Una disposizione che – sia pure in base ad ingenue, ma comprensibili, motivazioni di fondo – ha addirittura peggiorato quanto aveva previsto in materia il codice penale nella sua versione originaria del 1930.

Da un lato, infatti, l’intervento del 1996 ha mantenuto fermi i requisiti della violenza e della minaccia, già presenti nell’abrogato art. 519 c.p., specchio di una impostazione vetero-maschilista, nel solco della vis grata puellae; e, dall’altro, ha aumentato i margini di indeterminatezza della disposizione, ricorrendo alla generica nozione di “atti sessuali” e consentendo una diminuzione di pena in presenza di “casi di minor gravità”. In più, ha unificato in un unico articolo condotte che, nella versione originaria del codice, erano (giustamente) distinte: la violenza carnale e gli atti di libidine violenti. Questo rappresenta, infatti, il punto centrale della riforma del 1996 (oltre allo spostamento delle relative incriminazioni dall’arcaico titolo IX, dedicato ai delitti contro la moralità pubblica e il buon costume, al titolo XII, riguardante i delitti contro la persona; spostamento “tecnicamente” inutile, ma certamente opportuno e condivisibile, pur con talune precisazioni che qui non posso riaffermare): con ciò, sostenevano gli enfatici sostenitori di allora, si sarebbero evitate indagini che avrebbero umiliato la vittima, entrando nella sua sfera più intima e privata [2].

2. Come è noto, al cospetto di tale disastro legislativo, ormai da anni la giurisprudenza italiana spesso riconosce un ampio concetto di violenza e di minaccia, tale quasi da tramutare tali requisiti nel consenso; una interpretazione che però sfiora l’analogia in malam partem, pur rispondendo ad un bisogno certamente avvertito. Senza trascurare la periodica riemersione di letture non sempre condivisibili ed in controtendenza, soprattutto nella giurisprudenza di merito.

Dunque, una modifica normativa dell’art. 609-bis c.p., con l’inserimento del riferimento al consenso, a mio avviso, a distanza di trenta anni dal mio primo scritto nel quale prospettavo tale soluzione, è ancora oggi necessaria.

3. Del resto, a dare maggior forza alla necessità di introdurre il requisito del consenso è innanzitutto intervenuta la nota Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, fatta ad Istanbul il giorno 11 maggio 2011. Infatti, detta Convenzione, all’art. 36, comma 1, obbliga le parti ad adottare «misure legislative o di altro tipo necessarie per perseguire penalmente i responsabili dei seguenti comportamenti intenzionali: a) atto sessuale non consensuale con penetrazione vaginale, anale o orale compiuto su un’altra persona con qualsiasi parte del corpo o con un oggetto; b) altri atti sessuali compiuti su una persona senza il suo consenso; c) il fatto di costringere un’altra persona a compiere atti sessuali non consensuali con un terzo». E il comma 2 del medesimo articolo specifica che «il consenso deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona, e deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto».

Ora, poiché l’Italia ha ratificato la Convenzione di Istanbul con l. 27 giugno 2013, n. 77, ne deriva che il nostro Paese dovrebbe riformulare il reato di violenza sessuale.

In senso analogo si sono recentemente mossi molti altri Paesi. Alcuni hanno adottato il c.d. yes model, incentrato sul consenso, del tutto in linea con quanto richiesto dalla Convenzione di Istanbul (pur con differenze, Spagna e Francia), mentre altri Paesi (ad esempio, la Germania) hanno seguito il c.d. no model, basato sul dissenso (che però potrebbe non risultare pienamente conforme all’art. 36 della Convenzione di Istanbul, richiedendo un’opposizione espressa, verbale o non, ove non disciplinasse i casi in cui la vittima subisce in maniera passiva il reato).

4. Di qui, il testo approvato all’unanimità (227 voti favorevoli e nessun voto contrario) dalla Camera dei Deputati il 19 novembre 2025, con il riferimento alla previsione del «consenso libero e attuale», che avrebbe dovuto caratterizzare il delitto di cui all’art. 609-bis del codice penale in luogo della «violenza o minaccia» sulle quali attualmente è incentrata la fattispecie.

Quel testo non era certamente perfetto. Anzi. Io stesso, nella mia audizione dinanzi alla Commissione Giustizia del Senato della Repubblica il 9 dicembre 2025, ne avevo messo in luce i numerosi difetti e avevo provato a suggerire letture alternative [3].

A mio modo di vedere, però, incentrare la violenza sessuale sulla mancanza di consenso poteva aiutare a superare l’impostazione vetero-maschilista della vis grata puellae e a ribadire che può non reagirsi alla violenza e si può persino apparentemente acconsentire anche per il timore delle possibili ulteriori conseguenze della violenza (c.d. freezing). E poteva permettere di giungere linearmente alla affermazione di responsabilità nel caso nel quale intervenga una revoca del consenso, qualora il soggetto attivo non interrompa l’atto sessuale divenuto non consensuale.

5. Del resto, ero e sono convinto che molte obiezioni dirette al testo approvato dalla Camera dei Deputati fossero infondate o, comunque, eccessive.

Tra tutti i rilievi il più ricorrente era legato al timore che incentrare il delitto di cui all’art. 609-bis c.p. sulla mancanza di “consenso libero ed attuale” potesse condurre a una sorta di inversione dell’onere della prova e a una presunzione di responsabilità penale della persona sottoposta alle indagini.

Questa conclusione era, ovviamente, giuridicamente sbagliata. Basterebbe ricordare che l’art. 27 della Costituzione fissa il principio di non colpevolezza: l’imputato non si considera colpevole sino alla sentenza definitiva di condanna. Concetto che l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo esplicita in maniera più netta: l’imputato si considera innocente sino alla eventuale sentenza di condanna. Ed allora, tanto più dopo l’introduzione del processo accusatorio, con il Codice Vassalli del 1988, e la modifica dell’art. 111 della Costituzione, intervenuta nel 1999: onus probandi incumbit ei qui dicit non ei qui negat. Pertanto, non basta che la presunta vittima di violenza sia creduta dal pubblico ministero (e magari prima dalla polizia giudiziaria). Occorrerà sempre che il complessivo corredo probatorio sia in grado di convincere il giudice della colpevolezza dell’imputato «oltre ogni ragionevole dubbio».

Certo, il rischio di processi “superficiali” esiste sempre, per questo e altri reati. Come pure sono possibili aberranti conclusioni, quali quelle condensate nel dolus in re ipsa o nel “non poteva non sapere” o nella responsabilità di posizione tipica di certi settori del diritto penale dell’economia. E, per quel che attiene alle condotte sessualmente connotate, conosciamo le presunzioni talvolta legate ad abusi sessuali su minori che emergono nel corso di cause di separazione o di divorzio. Dunque, occorre essere consapevoli che, accanto a vittime reali, esistono vittime apparenti o simulate e che il consenso, come ogni altro elemento del reato, andrà rigorosamente provato in sede processuale.

6. Voglio, però, anche per sdrammatizzare le contrapposizioni in atto, fare una semplice considerazione, che emerge dai dati empirici. Quasi sempre le condotte di violenza sessuale avvengono in assenza di terze persone, di testimoni: sono presenti solo i due protagonisti della vicenda, la presunta vittima e il presunto innocente. Parola contro parola; versione contro versione. Ed allora, se non vogliamo tornare ai “criteri” utilizzati dagli antichi giureconsulti, se non vogliamo pretendere sempre una violenza fisica evidente, il problema centrale, di ricostruzione dell’accaduto, resta sostanzialmente immutato: sia che ci si accontenti di una lata nozione di violenza o minaccia, sia che si preveda un dissenso manifestato, sia che si vada nella direzione della mancanza di consenso.

A ciò si aggiunga che il reato di violenza sessuale è punibile, esclusivamente, a titolo di dolo e pertanto richiede, nel presunto autore del reato, la conoscenza di tutti gli elementi che connotano il fatto, compresa, dunque, la mancanza di consenso. E, ovviamente, anche il dolo va provato, alla luce della situazione concreta e del contesto nel quale si è sviluppata (compresi gli accadimenti precedenti e successivi al fatto “incriminato”).

7. Comunque, meglio la soluzione tedesca (dissenso riconoscibile) che quella attualmente presente nel vigente art. 609-bis c.p.

In tal senso, è noto come, nella seduta del 22 gennaio 2026, la Presidente della Commissione Giustizia del Senato, Giulia Bongiorno, ha presentato in qualità di relatrice un emendamento che abbandona il modello del consenso (“assenza di consenso” libero e attuale) in favore del modello del dissenso: «chiunque, contro la volontà di una persona, compie nei confronti della stessa atti sessuali ovvero la induce a compiere o subire i medesimi atti».

Testo, con una ulteriore modifica rispetto alle pene (nella versione originaria la pena era da 6 a 12 anni di reclusione nei casi di atti sessuali con violenza, minaccia o abuso di autorità e da 4 a 10 anni di reclusione per quelli compiuti contro la volontà della vittima; nel testo licenziato le pene sono, rispettivamente, da 7 a 13 anni di reclusione e da 6 a 12 anni di reclusione), approvato - con 12 favorevoli e 10 contrari - nella seduta del 27 gennaio 2026.

Peraltro, entro il primo febbraio, i gruppi parlamentari potranno presentare richieste per dar vita ad un nuovo ciclo di audizioni. Dunque, in base al calendario dei lavori parlamentari, l’esame del testo in Aula dovrebbe cominciare non prima del 10 febbraio.

Vedremo, dunque, quel che succederà. In ogni caso, il passaggio al Senato non sarà certo l’ultimo. Il testo, infatti, tornerà alla Camera dei Deputati. Quella stesso ramo del Parlamento che il 19 novembre dello scorso anno aveva approvato all’unanimità il testo incentrato sul consenso.

Magari sarà la volta buona per riformare l’intera materia e provvedere ad una riforma organica [4]. Magari.