1. Il 27 gennaio scorso la Commissione Giustizia del Senato ha varato il testo proposto dalla Presidente Bongiorno il 22 gennaio, con due sole modifiche. La prima è la correzione di un refuso e la seconda riguarda l’aumento delle pene sia per la fattispecie base del comma primo del 609 bis che per la fattispecie aggravata del comma terzo.

Per comodità del lettore ripropongo qui il testo del nuovo art. 609 bis come approvato in Commissione il 27 gennaio:

     «Chiunque, contro la volontà di una persona, compie nei confronti della stessa atti sessuali ovvero la induce a compiere o subire i medesimi atti è punito con la reclusione da sei a dodici anni.

     La volontà contraria all'atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso. L'atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso.

     La pena è della reclusione da sette a tredici anni se il fatto è commesso mediante violenza, minaccia, abuso di autorità ovvero approfittando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa.

     La pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi quando, per le modalità della condotta e per le circostanze del caso concreto, nonché in considerazione del danno fisico o psichico arrecato alla persona offesa, il fatto risulti di minore gravità».

2. Avevo già commentato la bozza resa pubblica dalla Presidente Bongiorno il 22 gennaio, e rinvio a tale commento e ad altri miei recenti scritti per varie considerazioni sul tema della riforma in atto, e per suggerimenti relativi a migliorie tecniche del testo[1].

In questa sede vorrei solo aggiungere, rispetto ai miei precedenti interventi, alcune riflessioni maturate in questi ultimi giorni, sia a seguito dell’esame dell’ultima bozza approvata il 27 gennaio, sia a seguito dell’audizione tenuta questa mattina (4 febbraio 2026) alla Commissione Giustizia del Senato, e della proficua discussione seguita con alcuni senatori presenti e con la stessa Presidente Bongiorno.

Come dicevo, non torno sulle questioni già affrontate, ovvero ad esempio sull’alternativa dissenso/consenso, ecc., e mi limito a ribadire, sul tema, che la formula prescelta nel testo finora approvato costituisce un compromesso fra il modello tedesco (del dissenso riconoscibile) e il modello spagnolo o francese del consenso puro. Se per ragioni opportunità politica si dovesse invece convergere sul modello del consenso, allora si dovrebbe prevedere come elemento costitutivo del reato la “chiara mancanza del consenso”. Una simile formula andrebbe incontro alle aspettative di molti[2], ma nello stesso tempo non metterebbe a rischio le necessarie istanze garantistiche del nostro sistema penale.

3. Un altro aspetto importante è quello del c.d. “freezing”.

La Presidente Bongiorno ha più volte sottolineato – anche alla stampa – che il testo proposto sarebbe in grado di coprire e dunque di rendere punibili anche le ipotesi di c.d. “freezing” (o immobilità tonica, o tanatosi) della vittima, casi che capitano e che sono comprovati dalle scienze psicologiche e criminologiche. In queste ipotesi, la vittima non manifesta il suo dissenso all’atto sessuale, e semplicemente rimane paralizzata, come congelata, per qualche tempo, senza poter reagire o con parole o con atti alla commissione dell’atto sessuale nei suoi confronti.

Ebbene, il secondo comma del testo ha la funzione, da un lato, di precisare – in conformità con la Convenzione di Istanbul – che “la volontà contraria all'atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso”. E, dall’altro, che “l'atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso”. Il riferimento agli atti “a sorpresa” è chiaro, e riguarda la punibilità degli atti c.d. “repentini”, la cui rilevanza penale nella legge attualmente in vigore non è espressamente prevista, tanto che la si ricava solo dal diritto vivente.

Quanto ai casi di “impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso”, sarebbero proprio quelli in cui ricorre il c.d. “freezing” della vittima. Ora, effettivamente, la formulazione pare applicabile ai casi di “congelamento”, però forse non è sufficientemente esplicita in tal senso[3]. Al fine di chiarire la rilevanza penale anche del freezing – su cui vi è chiara convergenza politica – si potrebbe riformulare la norma nel modo seguente: “La volontà contraria può anche essere desunta, secondo le circostanze e il contesto, dalla immobilità tonica (“freezing”) della persona offesa”. Credo che la formulazione proposta (o altra ad essa simile) toglierebbe ogni dubbio in proposito. Il fatto di inserire in una disposizione di legge un vocabolo straniero, seppure tra parentesi, non sarebbe necessariamente da evitare. Più il linguaggio legislativo rispecchia il lessico utilizzato nella discussione pubblica di una legge, più questa sarà comprensibile ai cittadini e ai giudici una volta adottata. E si tratta comunque di un termine tecnico accettato anche dalle scienze di riferimento.

Nella discussione seguita all’audizione di questa mattina, la Presidente Bongiorno, se non ho male interpretato, si è mostrata propensa a proporre una riformulazione di questo tipo della norma, al fine di rendere chiara la volontà legislativa di sottoporre a pena anche i casi di freezing.

La nuova stesura sarebbe utile anche al fine di evitare i problemi di coordinamento fra l’ipotesi descritta al secondo comma (“approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso”) e quella di cui al terzo comma (“approfittando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa”), che integrerebbe una fattispecie più grave. Avevo già segnalato la somiglianza e, per certi versi, la sovrapponibilità delle due ipotesi, e i seri problemi applicativi che ne potrebbero derivare[4]. Riformulando il secondo comma focalizzandolo sul freezing, le due ipotesi sarebbero a questo punto ben diverse fra loro. Né si deve temere che una simile riscrittura possa rendere impunibili casi come quello della vittima incosciente, narcotizzata, ubriaca, o simili. Infatti, in tutti questi casi sarebbe agevolmente applicabile il terzo comma, ed anzi, opportunamente – vista la gravità di queste ipotesi – entrerebbe in gioco l’aggravante. Ma – come ho già scritto[5] – la strada migliore sarebbe quella di lasciare l’art. 609 bis come è oggi, e prevedere un nuovo art. 609 bis.1 per l’ipotesi contro la volontà, che nella bozza qui considerata viene descritta nei primi due commi.

Naturalmente, una volta accolta esplicitamente la rilevanza del freezing nell’ambito della tipicità oggettiva della fattispecie, si porranno alcuni problemi in tema di dolo, perché vi sono casi in cui il freezing potrebbe essere interpretato come un consenso o come un mancato dissenso. Tuttavia, in molti casi il reo sarà in grado di riconoscere la volontà contraria all’atto anche in presenza di immobilità toniche della vittima, e dunque il dolo vi sarà. Un dolo che, non dimentichiamolo, si può sostanziare anche in un dolo eventuale, e dunque potrà sussistere anche – semplificando – nei casi in cui il soggetto agente ha “accettato il rischio” del dissenso altrui.

4. Nell’ambito dell’audizione, ho riproposto l’idea, da me sostenuta nei vari scritti citati, di distinguere fra atti penetrativi e non penetrativi, e coniare dunque più fattispecie diverse a seconda dei casi. Le varie fattispecie dovrebbero essere distinte sia a seconda delle due diverse tipologie di atti sessuali che a seconda del diverso livello di coartazione della condotta (da quella base, non consensuale, fino a quella violenta).

Nel corso della discussione seguita all’audizione, è stato obiettato che una simile distinzione, pur forse utile, sarebbe ben difficile da attuare adesso perché implicherebbe una vera e propria rivoluzione del sistema attuale.

Su questa obiezione non posso che concordare, ma va considerato che la scelta operata nel 1996, quando si unificarono nell’art. 609 bis le diverse fattispecie di violenza carnale (che prevedeva la congiunzione carnale) e di atti di libidine violenti, si è dimostrata nel tempo insoddisfacente. Oggi, indubbiamente, non si distingue più tra congiunzione carnale e atti di libidine, concetti superati anche nella terminologia. Ma si distingue fra atti penetrativi (anche con qualsiasi oggetto o con una mano) e atti non penetrativi, un criterio più moderno, e capace di separare fra loro fatti diversi, anche in relazione al diverso stigma suscitato nella percezione sociale. Tale criterio è stato adottato dalla stessa Convenzione di Istanbul, all’art. 36. E non è un caso che tutti i sistemi europei che negli ultimi venti anni hanno riformato le loro leggi in materia adottando il modello consensuale o modelli simili, hanno comunque distinto fra atti penetrativi e atti non penetrativi[6]. 

Non credo che sia una buona idea quella di restare gli unici in Europa (e forse nell’intero mondo occidentale) a prevedere un’unica fattispecie imperniata su non meglio precisati “atti sessuali”, che, nel diritto vivente, spaziano da un bacio sulla guancia (!) ad una vera e propria congiunzione carnale (e che invece nella legge dovrebbero trovare chiara definizione).

Se è giunta l’ora di una riforma, dovrebbe essere una riforma ampia, organica, completa, e, come ho già scritto[7], meditata. In quel contesto, si potrebbero costruire fattispecie distinte senza avere il timore di creare pericolose rivoluzioni normative. Numerosi altri paesi europei hanno realizzato, in materia, riforme importanti e complessive del sistema dei reati contro la libertà sessuale. Non vedo perché non potremmo farlo anche noi, creando una normativa capace di tutelare adeguatamente le vittime di questi odiosi crimini, e rispettando al medesimo tempo i principi fondamentali del diritto penale.

5. Un altro punto toccato nella interessante discussione seguita all’audizione di questa mattina è stato quello dei vari modelli proponibili in materia. Abbiamo già parlato dell’alternativa dissenso/consenso, ma la Presidente Bongiorno ha anche accennato con interesse al modello della volontarietà dell’atto, che è il modello adottato dalla Svezia, da altri paesi scandinavi, e anche dall’Olanda.

Ecco come viene descritto questo modello dalla dottrina più recente: “Siffatto modello – pur in parte sovrapponibile a quello “consensuale puro” – si focalizza principalmente sull’aspetto attitudinale/interiore del consenso, ponendosi agli antipodi del paradigma consensuale affermativo, che al contrario si interessa quasi unicamente di ciò che viene dichiarato formalmente (per iscritto o verbalmente) dai partner. L’esteriorizzazione della disposizione interiore, chiaramente, è indefettibile anche ai fini della qualificazione di un’attività sessuale come volontaria, ma la concezione in esame rifugge dall’imposizione paternalistica di determinati schemi di comunicazione sessuale, valorizzando al contrario la funzione comunicativa del contesto d’interazione […]. A tal fine, l’organo giudicante dovrà considerare fattori situazionali quali, anzitutto, i rapporti interpersonali tra i soggetti coinvolti, valutati unitamente al contesto locale delle attività sessuali e ad ogni altro elemento rilevante (es.: orario notturno, presenza di altre persone, ecc.)”[8].

In questo modello si prevede, di norma, anche la punibilità delle ipotesi colpose. Ma si distingue opportunamente fra fatti dolosi e fatti colposi. Si consideri la legge olandese, entrata in vigore recentemente, che descrive i fatti intenzionali, o dolosi, come quelli in cui il reo compie atti sessuali “con una persona (…), pur sapendo che questa non ha la volontà di parteciparvi”; e quelli colposi come quelli in cui il reo compie atti sessuali “con una persona (…), pur avendo seri motivi di sospettare che la persona non abbia la volontà di parteciparvi”. A loro volta, queste due fattispecie sono distinte in base alla penetratività o meno degli atti. Questa scelta è interessante, e permette comunque di graduare e proporzionare le pene in rapporto ai fatti dolosi da un lato e colposi dall’altro. Il reo, e la sua condotta, sono presi in adeguata considerazione da questo modello, e di fronte a norme così chiare il giudice non potrà mai punire fatti colposi come fossero dolosi, cosa che invece purtroppo avviene nel nostro diritto vivente, con gravi lesioni del principio di proporzione e di altri principi ancora.

Per concludere sul punto, si potrebbe anche considerare il modello della volontarietà un modello di per sé sostanzialmente in linea sia col modello consensuale puro che col modello dissensuale puro, ma dove diviene centrale, nell’attribuzione della responsabilità, la considerazione del livello di consapevolezza da parte del reo della volontà o meno di partecipazione all’atto da parte del partner.

6. Come abbiamo visto, il testo approvato il 27 gennaio prevede pene più gravi rispetto a quello proposto dalla Presidente Bongiorno cinque giorni prima. Le pene per l’ipotesi base (quella contro la volontà) sono pari a quelle oggi previste per la fattispecie violenta di cui all’attuale art. 609 bis, ovvero vanno da 6 a 12 anni; mentre per l’ipotesi aggravata violenta di cui al terzo comma le pene vanno da 7 a 13 anni.

Senza dilungarmi troppo sul punto, mi limito qui a segnalare che le pene così previste appaiono decisamente sproporzionate.

Se guardiamo al diritto comparato, le pene sono generalmente molto più contenute.

Si pensi alla stessa Spagna, dove l’art. 178 (fattispecie di aggressione sessuale senza consenso per atti non penetrativi) prevede pene da 1 a 4 anni di reclusione; se vi è violenza o minaccia, ecc., la pena è da 1 a 5 anni; e l’ultimo comma prevede la possibilità di dimezzare la pena o addirittura di applicare una mera sanzione pecuniaria in ipotesi di minore gravità. L’art. 179 prevede, per la violación (stupro), limitata agli atti penetrativi, una pena da 4 a 12 anni; e se vi è violenza o minaccia, ecc., la pena da 6 a 12 anni, ovvero le stesse pene da noi previste – secondo il testo varato il 27 gennaio – per l’ipotesi non violenta comprendente qualsiasi atto sessuale (in ipotesi, considerando il diritto vivente, anche un bacio sulla guancia o una pacca sul sedere).

Ma anche in Francia, in Germania e in Olanda – per menzionare alcuni ordinamenti di paesi a noi vicini e che recentemente hanno riformato la materia – le pene sono molto inferiori alle nostre, e proporzionate alla gravità delle diverse fattispecie ivi previste.

In Francia, infatti, l’art. 222-23 prevede per il viol (stupro, che prevede atti penetrativi) il carcere fino a 15 anni. Sembra una pena alta, ma nel codice penale francese, in generale, i minimi della pena non sono previsti, e nei casi dei crimini puniti con pene diverse dall’ergastolo si prevede la pena minima di un anno. L’art. 222-27 prevede per le aggressioni sessuali (non consensuali) diverse dal viol (atti sessuali non penetrativi) la reclusione fino a 5 anni e una pena pecuniaria fino a 50000 euro; e in caso di aggravanti la pena può raggiungere i 7 anni e la pena pecuniaria i 100000 euro. Questo, a grandi linee, il quadro sanzionatorio.

In Germania, il § 177, per le ipotesi contro la volontà (come le nostre) prevede una pena da 6 mesi a 5 anni! La pena minima deve essere non minore di un anno nei casi di violenza, minaccia e simili; e non minore di 2 anni se si tratta stupro, ovvero di atti di congiunzione carnale, o di atti sessuali degradanti, o in caso di violenza di gruppo; se sono presenti altre aggravanti, si prevedono minimi superiori. E’ poi prevista un’attenuante finale (sostanzialmente una ipotesi di minore gravità simile alla nostra), che prevede diminuzioni di pena diversificate per le predette ipotesi: ad esempio, per l’ipotesi base la pena diventa dai 3 mesi ai 3 anni. La minore gravità non si applica peraltro all’ipotesi dello stupro.

In Olanda, senza scendere in dettagli, anche in base alla legge del 2024, le pene minime non sono mai previste (la pena detentiva minima in generale, nel codice, è di un giorno di carcere), e addirittura per la maggior parte delle ipotesi si prevedono, in alternativa, pene meramente pecuniarie.  

Le differenze fra le pene proposte nella bozza del 27 gennaio e quelle previste nelle predette leggi straniere sono, come si vede, impressionanti. Al fine di effettuare una comparazione ancor più probante, occorrerebbe naturalmente considerare le misure delle pene previste in tali ordinamenti anche per molti altri reati, e più in generale conoscere bene i rispettivi sistemi sanzionatori. Tuttavia, già i dati riferiti appaiono sorprendenti.

In definitiva, da noi, col testo approvato il 27 gennaio, visto che non si è provveduto a creare fattispecie diverse e autonome a seconda della gravità degli atti e della aggressività della condotta (come invece suggerivo nei miei scritti precedenti), il sistema prevederebbe, anche per l’ipotesi base non violenta (per qualsiasi atto sessuale), pene molto alte. E ancor più alte sono già oggi quelle previste per le ipotesi violente o aggravate ex art. 609 ter, per non parlare della violenza di gruppo (art. 609 octies), punita con pene addirittura draconiane (da 8 a 14 anni). Per fortuna, la Corte costituzionale è intervenuta un mese fa per estendere l’applicabilità dell’attenuante di minore gravità a tale delitto (Sent. n. 202/2025), anteriormente inapplicabile, motivando proprio in considerazione del principio costituzionale di proporzione.

Anteriormente all’intervento della Corte, la pena minima applicabile, ad esempio, al caso di Tizio che alla presenza non meramente passiva dell’amico Caio dava una fugace pacca sul sedere a Sempronia era di 8 anni di reclusione. Mi pare che sia sufficiente il buon senso per capire che una simile pena era enormemente sproporzionata, e adatta più ad uno stato autoritario che ad un ordinamento democratico e liberale.

7. Alla fine, oggi, in materia, il ricorso alla super-attenuante della minore gravità appare l’unico strumento che ha il giudice – in molti casi – per ricondurre ad un minimo di proporzione la pena irrogabile in concreto (a parte ovviamente le attenuanti generiche, ecc.).

Ora, questa “valvola di sicurezza”[9] è certamente molto importante, per non dire indispensabile, ma ha il difetto – nonostante il tentativo di tipizzazione di cui al testo approvato il 27 gennaio – di non trovare una definizione sufficientemente indicativa e dunque di scaricare al giudice una quasi totale discrezionalità in merito. In più, sembrerebbe vietargli, ingiustificatamente, di prendere in considerazione fattori come il dolo (salve interpretazioni estensive della norma).

Si consideri anche che ben difficilmente un PM formulerà l’accusa specificando fin da subito la ricorrenza della minore gravità (se non per casi sporadici, magari al fine di puntare a un patteggiamento). Per cui, solo all’esito del processo l’imputato potrà vedersi applicata la super-attenuante.

Come ho scritto recentemente[10], oggi, nella sostanza, la minore gravità diventa una fattispecie minore (pur non descritta in termini di tipicità) di violenza sessuale, a cui sono ricollegate anche alcune differenze sanzionatorie ulteriori rispetto alle pene principali. Ad esempio, le misure alternative, ex art. 4 bis dell’O.P., sono applicabili senza restrizioni solo alle ipotesi di minore gravità. Inoltre, a seguito della Sentenza n. 203/2025 della Corte costituzionale, la messa alla prova è stata autorizzata (con parziale declaratoria di incostituzionalità del decreto Caivano) ai minori in caso di violenza sessuale individuale e di gruppo solo se ricorre la minore gravità[11]. Simili distinzioni dovrebbero essere estese anche ad altri istituti[12], ovvero ad esempio alle sanzioni sostitutive di cui all’art. 59 della l. 689/1981 (sempre in rapporto ai reati ostativi), all’art. 131 bis c.p. (che dovrebbe essere applicabile alle ipotesi di minore gravità), all’art. 165 5° comma c.p. in tema di sospensione condizionale e di percorsi di recupero (che non dovrebbero applicarsi ai casi di minore gravità), alle pene accessorie di cui all’art. 609 novies (certe pene accessorie draconiane sono assurde per i casi di minore gravità), e alle misure di sicurezza di cui al medesimo articolo (che fanno riferimento esclusivamente al 609 ter, ovvero a circostanze applicabili almeno teoricamente anche ad ipotesi di minore gravità).

In difetto di tali modifiche, anche nei casi dell’applicazione della super-attenuante, pur a fronte di una diminuzione sostanziosa della pena principale, il reo rischierebbe di subire stigmatizzazioni sproporzionate rispetto alla gravità dei fatti commessi.

8. Ma il vero rimedio, come ho più volte sostenuto, sarebbe quello di ripensare l’intera materia e prevedere fattispecie ben distinte fra loro in ossequio al principio di proporzione e di vari altri principi costituzionali, anche in considerazione dei tanti esempi che ci offre il sempre più ricco panorama comparatistico.